合同解除与违约责任的规定模板.docx

协议解除与违约责任要求

　协议解除有狭义与广义之分, 中国协议法采广义概念, 它是指在协议依法成立后二还未全部推行前, 当事人基于协商, 法律要求或者当事人约定而使协议关系归于消亡一个法律行为, 包含约定解除和法定解除两种情形, 其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。
　　先说协议解除, 它是指当事人经过事后签订一个新协议而解除原来协议, 依据协议自由标准, 当事人有权经过协商解除协议, 她人无权干涉。此时有一问题, 即一方有违约行为, 但双方当事人已达成解除协议, 此时另一方是否可主张违约责任？对此见解不一, 有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿权利, 因为协议解除本就是为了处理纠纷, 当事人若不抛弃权利, 完全能够请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议, 不然徒生纠纷。另一个见解则认为虽达成解除协议, 但并不影响非违约方主张损害赔偿, 因为权利抛弃事关重大, 应予明示, 解除协议若没有对此作出明确约定, 应视为没有约定。且协议解除有其内在机能与目, 与权利抛弃无涉。相比之下, 第二种见解可能更有道理一点。不过, 我认为第一个说法也要依据具体情况来考虑, 确定能不能依据你行为来推定你放弃了这个权利, 这要依据具体案情来作深入考查。
　　第二个, 约定解除还有一个情况——《协议法》九十三条第二款, 约定解除条件关键是当事人事先约定某种条件, 等候条件一旦存在, 一方享受解除权。尤其和大家强调一下, 这种事先约定解除权情况和我们前面讲附条件协议里面约定解除条件, 这是有区分。比如双方约定, 我把这个房屋租给你六个月, 我们达成一个协议, 假如乙在单位分到房子, 我们解除特定协议或者书面协议。协议里面假如这么写, 假如乙方分到房子, 甲方有权解除协议, 这是一个写法。另一个说法就是假如乙方分到房子, 甲方协议解除。这两种情况有什么区分呢？（答: 第一个情况约定了解除条件, 只要条件一成立, 这个协议自然已经解除。另一个情况假如是约定解除权, 当这个条件成立以后, 有这个解除权选择是否解除这个协议。这个协议有可能解除, 也有可能不解除。）对, 这个区分关键在这个地方, 约定解除权和约定解除区分就在这个地方, 假如协议要求是有权解除协议, 实际上约定是一个解除权。给了你这种权利, 不过这个协议还没有当然解除, 协议解除要取决与你是不是行使这个权利。《协议法》九十三条第二款要求含义, 必需要有一个实际行使行为。当然不解除条件话, 就向刚才讲标准, 乙方假如分到了房子, 协议解除, 这指是约定解除条件。在约定解除条件情况下, 一旦条件成就, 这个协议当然解除, 不需要行使任何权利。这个要依据（案情）协议具体怎么要求来分析, 这个在审判实践中差异是非常大。大家注意《协议法》九十三条第二款里面提到解除协议条件成就是解除权人能够解除协议, 实际上她含义就是有权解除协议, 不是说协议自动终止意思。
　　第二种就是法定解除, 法定解除能够分作两类, 一类是不可抗力, 另一类我们简单概括就是根本违约。不可抗力《协议法》第二条要求不能预见、 不能避免, 而且不能克服客观情况。原来《协议法》要求是一旦发生不可抗力, 协议当然能够解除。以后我们在讨论时感觉到这个抗力本身它对协议影响在不一样情况下是不一样。可能发生天灾人祸, 不过并不意味着你协议完全不能推行, 也可能只造成了部分不能推行, 或者造成了感知不能推行, 这么就要看不可抗力它对协议影响到底到了什么程度。全部《协议法》用这个必需是不可抗力造成了协议当事人根本不能实现她协议目时候, 就是影响是重大, 是她签订协议目根本不可能达成, 这个时候发生协议解除, 才行使法定解除权。这个所谓不能实现协议目, 就是指当事人在签订协议时候, 所追求目以及从协议中取得基础利益和目标不能得到实现。比如买卖协议一方向订约目或者对方支付价款, 另一方为了取得对方标出货物, 假如支付价款和标出货物根本不能达成, 那么就是说协议签订目就不能实现了。
　　第二大类就是根本违约, 所谓根本违约也叫重大违约。为何我们要引用根本违约这个概念, 我们《经济协议法》在93年修改以后要求就是一方违约, 另一方就有权解除协议。这项要求是非常不好, 因为违约它情况是非常复杂。比如说一个案例, 被告方购置马口铁, 因为在这个开户行里, 实际上被告已经很早就把钱汇入她开户行里了, 因为开户行原因使被告汇款晚到了原告户头里三天, 原告就提出来, 因为你晚到了三天, 我要解除协议。在这三天之内这种标它市场价格没有任何影响, 也没有任何波动。原告之所以要解除协议实际上是她自己没有那么多货物可交, 她恰好找到一个借口。我们过去《经济协议法》任何违约都能够解除协议, 这么以来协议那怕是在轻微违约情况下也能够解除。所以, 它造成协议关系不稳定, 也会使一方非老实守信当事人能够利用这个轻微违约来解除协议, 滥用这个解除协议权力。
　　《协议法》引用了根本违约概念, 根本违约根据《协议法》94条实际上应该把它看作是因为一方违约造成另一方协议目不能实现。我们注意一下第四项它有一个兜底性条款, 当事人一方不能推行债务或者有其她违约行为, 致使不能实现协议目, 兜底条款就表明这个。协议法实际上对根本违约宽限就是以是否实现协议订约目。前面所列举从第二项到第四项都是造成协议根本目不能实现, 第二项讲预期违约, 包含了明示和默示两种形式。在推行期届满前, 一方明确表示不推行债务, 这是明示违约, 以自己行为表明不推行关键债务叫做默示违约, 这么都会使订约目不能实现。《协议法》94条第3款讲是拖延推行, 拖延违约怎样才能够推定为是一个根本违约, 这是一个很复杂问题。我刚才讲期限在协议里面它意义在不一样情况下是很不相同。在刚才案例里面, 只是晚到了三天, 我们不能说它组成根本违约。不过在有些情况下, 可能晚到一天就可能组成根本违约。比如说我要订购八月十五号月饼, 你八月十六号才交给我。今天结婚订了一桌酒席, 你说明天来吃。不就晚了一天吗？这个时候我们不能说一天、 两天不那么关键, 不过在法律上我们必需要形成一个判定标准。这个判定标准产生催告程序, 经过一个程序来处理这个程序, 就是说一旦拖延, 然后催告要求你立刻推行。催告同时也要给一个合理期限, 继续推行。换言之也就是给一个宽限期, 催告以后给了一个宽限期还没有在合理期限内推行, 组成根本违约, 不管你是不是给我造成了重大损害就组成根本违约。这个和大陆法系很多国家要求不一样, 德国是采取期限代之催告, 就是说只要协议到期了不要催告, 这个我认为这么判定可能不明确。你说协议到期了, 可能因为多种原因不能立刻、 立即把货物送到, 比如说在送货途中出了车祸或者交通堵塞, 几百公里都走了就差几公里赶不到了, 你立即打电话说, 别来了协议已经到期了, 协议已经解除了, 这个恐怕不行。这么怎么办呢？协议要求二十号交付, 我提出一个要求催告, 同时再给你五天时间, 假如在这五天内还不能交付, 那就对不起了, 解除协议。这里面需要讨论是这个宽限期多长时间才算是合理, 我们强调必需是合理, 到底多长要依据每一个协议具体情况来判定, 不能由债权人和非违约方来进行确定。
　　（问: 在《协议法》94条第2项到第4项在出现这种根本违约情况下, 法律已经要求程序了很多了, 比如说违约由抗辩权等等, 再要求解除权有什么必需性呢？）
　　王利明: 这个是非常关键, 我们说根本违约它是一个很抽象概念, 我们是引用了根本违约这个概念来限制解除权。不过根本违约太抽象了, 法官判定时候极难掌握。比如说延迟推行, 什么叫根本违约, 这个无法判定只有用一个催告程序来处理。逾期违约能不能组成, 这个要加以限定。因为过去我们没有要求逾期违约能不能解除协议, 刚才提问问题也能够经过其她方法来处理, 为何一定要要求解除权呢, 解除为何要实施补救？我们协议法里面协议责任没有要求解除, 假如我们不用协议责任用补救, 比如我们说甲和乙, 甲是违约方, 乙是非违约方, 讲到责任肯定是甲要负担责任, 不过讲到补救权是真对乙方非违约分, 在发生解除协议时候, 给她补救但不一定是她负担责任, 这就是为何解除不能放在责任里面原因就在这里。但也可能是因为解除而造成责任, 给她一个解除权是对她补救, 但并不意味着她行使了解除权她就要负担责任。为何给她一个补救, 原因是在于很多情况下, 协议继续推行或者继续存在对于非违约方来说是一个不堪忍受负担。比如说, 你把房屋租给我, 你屋子里面四处都漏雨, 因为当初租不到房子没措施租到这里来了。现在很多地方都有空房子, 你房屋四处漏雨、 设施又不完备。假如我不解除这个协议我还敢和另外房屋订协议吗？那需要等候, 我可能还要求赔偿, 要求赔偿一样也碰到一个问题, 那个协议怎么办, 因为签了一年协议, 只推行了一个月, 能不能立即和他人订一个新协议搬出去。为何说解除是补救就在这个地方, 在这种情况下你已经组成根本违约, 关键义务你没有推行。包含水电。修补房屋等等, 修缮义务你没有推行。这个时候我完全能够解除协议, 然后去订一个新协议。但同时我也能够保留去追究你违约责任权利。但解除时候你没有负担违约责任, 对我来说是一个很好补救。所以说它是一个关键道理就在这里, 是一个很关键补救和救助。

　　推行还有一个情况就是能够以程序来限定, 不过有时候协议推行以后, 她已经造成了我协议根本目不能实现了, 就象我刚才讲我八月十五日要月饼, 你八月十六日送来, 八月十六我还有没有必需再继续催告你, 再给你五天宽限期, 这可不能够呢, 这个也无须要了。这么话我们不得以又要求《协议法》第九十四条、 第四款, 就是因为你拖延推行已经造成了协议目不能实现, 在这种情况下不适用《协议法》第94条第3款不需要经过催告程序, 直接就能够解除协议。不管是法定解除还是约定解除, 我们必需要强调是都是叙述一个解除权。在我们国家协议法里面没有自动解除这么一个概念, 只有在双方约定解除时候, 从协议成立之日起解除协议, 不过对于约定解除权以及法定解除权都要求了一个权利, 这个权利是不是行使完全由解除权人自己认定。《协议法》第95条第2款要求了权利行使期限, 首先假如在法定和约定时限内, 这个权利没有行使这个权利消亡。现在问题就是法律现在还没有对解除权作出明确期限限制, 《协议法》第95条第2款, 在没有要求期限内怎么办, 没有要求期限经过对方催告后, 在合理期限内不行使, 该权利消亡。这句话当然也有争议, 没有要求期限是不是要完成两个条件, 第一是催告, 第二个条件是在合理期限内不行使, 这个有不一样见解。比如一个案例, 协议要求一方假如不能办理执照, 另一方有权解除协议。在创办执照过了一年, 还没有办下来, 但对方提出解除协议。违约方也说现在过了一年执照也没有办下来, 当然我认可, 我也违约了, 不过这并不影响别条款推行, 协议不应该解除。因为你已经过了使用期了, 在这个一年很长时间内你没有提出解除协议, 这个协议应该不能解除了, 因为现在协议继续有效推行, 现在争议是非违约方能不能解除协议, 根据《协议法》第95条已经丧失了解除权, 不过非违约方提出来说根据《协议法》第95条继续催告, 你没有明确告诉我要不要解除这个协议。这个争论问题, 应该怎么来了解？你认为要不要继续催告？（答: 我认为应该考虑一下非违约方意思, 为了达成一个比较可行操作程序加以确定, 不管是给这种恶意提供一个保护, 经过一年双方都知道, 而且还在推行协议。我认为不能这么, 因为依据《协议法》签订标准, 你已经过了合理期限了。）这个问题我个人比较倾向于解除权合理期限推行问题, 也就是说《协议法》第95条、 第2款我了解关键就是在合理期限内没有行使权利, 这个必需要进行催告程序, 要依据这些情况来考虑。有些学者认为必需要完成这两个缺一不可, 所以依据我刚才这个解释总有些不了解。就是说协议推行了一年也没有提出异议, 现在忽然提出来要解除协议。你在合理期限内没有提出来, 没有问我要不要解除这个协议。所以我就不能解除协议, 这个有没有道理？
　　下面我谈谈第二个问题就是相关实际推行, 《协议法》第109条、 第110条、 第111条所谓实际推行就是指一方违反协议时, 另一方有权要求违约方依据协议要求继续推行。过去我们讲实际推行是把她作为应该基础标准, 实际推行在计划经济时代时候, 当初协议推行是完全计划替换。所以协议要求完成多少, 你就完成多少, 这么不能用损害赔偿来替换。不过作为一个补救方法, 继续推行它是必需。一方违反了协议, 另一方有权要求你继续推行协议, 这个继续推行协议就是实际推行。它补救方法能够经过要求对方继续推行协议, 从而使她签订协议目能够完全达成。所以为何实际推行在协议法里面是把它放在首要位置。大家看看《协议法》107条原来最早写法一直采取是列举方法, 合并以后, 还是能够看出来, 继续推行就是讲实际推行。大家要有这么应该概念, 我们讲实际推行就是继续推行, 继续推行只不过是一个补救方法, 而且根据《协议法》第107条是把它作为首要方法来要求, 也就是说在一方违约以后, 这个继续推行是首选补救方法。选择补救方法这个选择权在谁于呢! 是在非违约方, 非违约方她有权选择能够继续推行协议, 但也能够不选择它转化为其她赔偿都能够。《协议法》107条就是给予了非违约方一个选择权利, 因为对于违约方应该负担这些责任, 不过对于非违约方选择那一个都是我权利。其中最关键在立法上就是实际推行《协议法》第109条、 第110条要求区分了两种情况, 很多人对这两条不能了解, 这个立法意图在那里。首先我们刚才讲了协议法是把实际推行看成一个补救方法, 是非违约法继续选择一个补救方法, 当非违约方选择了这种补救方法以后, 对于违约方来说, 我向你提出要求你继续推行, 但对于违约方她有什么样抗辩理由。《协议法》109条、 110条区分实际是从非违约方抗辩角度来考虑, 根据《协议法》第109条, 假如是金钱债务或者其她标, 假如一方不推行金钱和酬劳, 另一方要求你支付金钱或酬劳, 也就是要求你继续推行, 在另一方要求你继续推行情况下, 债务人不得提出任何抗辩事由, 必需无条件支付, 这种实际推行是没有任何抗辩理由。原来我一直提议要把这个金钱债务写成纯粹无过失责任, 金钱债务甚至不用不可抗力来免责。意思就是说欠债必需还钱, 这个道理非常简单是天经地义。欠了他人钱不能说发生了地震或者山洪欠钱就一风吹了, 发生了变故以后欠钱你还是要还。比如说发生了地震, 我稻子收不上来, 交不了货这个能够, 不过你不能欠钱不还, 我在你这打工六个月了, 现在地震了, 你就对我说对不起你钱我不给了, 这个不行。支付财物时, 这些该支付不受任何影响。不过以后感觉这么写是不是认为法律太残酷了, 实际上我认为这么写有利于强化信誉。以后我这个提议没有被采纳, 现在写法就是实际推行你不得抗辩, 简单来讲你不能讲任何理由, 延误了实际推行你就必需还钱。《协议法》第110条就是对非金钱债务有违约, 对方是能够抗辩, 一方要求实际推行违约方是能够抗辩。这个第一项、 第二项、 第三项就是她抗辩理由, 第一项就是法律上或者实际上不能推行, 这个法律上不能推行就是说在某种情况下, 比如说延期协议, 我现在有病了, 你不能非要把我从病床拉起来去唱歌, 这个是在法律上不实施, 因为这个强制债务人人身, 法律上不能推行。在实际上不能推行, 比如标物毁损灭失了, 极难给你交货, 不过这是一个无法替换标。第二项就是实际上不能成立, 可能是标不适于强制推行或者推行费用过高, 当然这些指是含有些人身性质和提供服务, 这些协议不过债务标不适合强制推行。所谓推行费用过高就是实际推行在经济上不合理。第三项就是债权人在合理期限内未按要求推行, 就是你一直要求我赔偿损失, 没有提出要求实际推行。在这种情况下, 你在向我要求实际推行, 我就能够提起抗辩, 我认为你已经超出了这个合理期限。所以《协议法》第109条和第110条简单区分就是, 第109条是不能抗辩第110条是非金钱债务是能够抗辩。
　　《协议法》第111条、 112条讲是实际推行一个特殊方法, 就是在达成推行情况下, 能够采取修理。更换、 重作等这么一个形式, 质量不符合约定, 应该根据当事人约定负担违约责任。第112条是当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 在推行义务或者采取补救方法后, 对方还有其她损失, 应该赔偿损失。比如你没有按时交货, 我现在要求你继续推行, 你现在交了, 不过你在拖延期限内给我造成损害, 并不是你交了货就能够免去, 我还能够要求你赔偿在拖延期限内应该向我负担损害赔偿责任。
　下面我关键讲一下违约金, 协议法要求违约金制度与以前相比, 有以下几点改变:
　　第一点, 就是《协议法》第114条, 违约金是当事人事先约定, 在一方违约时候, 应该向对方支付一定数额金钱。约定问题是很复杂, 不过我关键就新《协议法》在违约金方面部分改变和大家谈一下。新《协议法》在违约金方面和原来相比较有哪几方面改变, 第一个改变就是协议法要求违约金必需是约定, 不认可法定违约金, 因为在新协议法之前, 我们一直有法定违约金存在。所以法官常常能够宣告当事人约定金无效, 然后实施法律违约金。不过伴随《协议法》颁布以后, 原来经济协议法以及相关多个条例全部失效了, 这么法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金原来面目, 因为违约金原来就是双方当事人约定一个条款, 违约金原来就是一个从协议, 是隶属于协议一个条款, 违约金必需是约定, 这是违约金原来性质。立法上之所以要废除这个法定违约金, 其中一个关键考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联络在一起, 它含有显著处罚性, 任何法定违约金它都含有处罚性。大家能够这么来看, 法律要求都把幅度要求死了, 实际上就意味着一个处罚条款, 为何要成立这种处罚条款, 就是因为过去我们把协议推行看成完全计划手段。只要当事人不推行协议, 就采取这种处罚性条款, 来督促当事人推行协议。在市场经济条件下, 违约金它原来性质应该是赔偿性。所以, 《协议法》基于这种考虑删去了法定违约金。
　　第二点, 就是因为协议法它强调违约金是一个约定条款, 所以它是优先于损害赔偿。严格讲《协议法》第114条应该放在第113条前面, 道理就是先有违约金, 然后才有损害赔偿, 也就是说我们根据协议自由标准为了尊重当事人协议自由, 协议自由其中也包含当事人自由选择协议补救方法以及当事人约定违约金赔偿数额。假如当事人实施了约定违约金, 首先实施当事人约定违约金条款, 区分责任话能够简便确立出来。在当事人没有确定违约金条款时候, 这么能够使使用方法律损害赔偿责任, 同时在当事人约定违约金不足以赔偿非违约方损失时候, 能够在继续使用损害赔偿。假如不存在这两种情况, 那么就不用实施违约金, 没有必需在考虑损害赔偿问题。所以, 违约金是优先于损害赔偿使用。
　　第三点, 强调违约金关键是赔偿性。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际推行并存为准将违约金分为赔偿性违约金和处罚性违约金, 前者不认可二者并存, 后者则认可二者能够并用。中国相关二者区分标准有分歧, 但新协议法强调违约金责任关键是赔偿性这一点应无疑义。但协议法114条第三款要求。“当事人就拖延推行约定违约金, 违约方支付违约金后, 还应该推行债务。”这就说明在专为拖延推行而约定违约金场所, 违约金与实际推行能够并存, 此时有处罚性违约金存在空间, 但此为例外。当然, 应予说明是, 这个要求基础关键在于协议在当事人, 而依据协议自由标准, 当事人于此之外约定处罚性违约金也是能够。
　　第四点应予强调是, 任何违约金一经约定, 都是有效, 法官、 仲裁庭无权宣告违约金条款无效, 不然无异是对当事人自由意志侵犯, 不合协议自由标准。以往司法实践极难令人满意, 法官、 仲裁员任意宣告违约金条款无效做法甚为普遍, 应予严禁。但对违约金进行国家干预是必需, 但其干预必需要符合一定条件, 据协议法114条第二款要求, 条件有二: 一是约定违约金过分高于或低于造成损失, 二是必需要当事人请求, 法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意协议法表述, 当约定违约金低于损失时, 调整条件较为宽松, 也就是说, 此时只要当事人提出请求通常就可取得调整, 而于高于损失场所, 除非过分高于造成损失, 不然通常不予调整。再者, 在“低于”场所, 协议法要求当事人可请求人民法院或仲裁机构给予“增加”, 而在过分高于场所, 则是请求给予“合适降低”, 故二者即便在调整度上也有区分。之所以作此种要求, 原因在与违约金条款是当事人意思自治产物, 它约定于违约之前, 它与违约后造成实际损失不可能一致, 本属正常; 加之中国协议法要求违约金关键是赔偿性违约金, 故除非过分高于, 不然通常不予调整, 这是为了尊重当事人意思。也正因为如此, 所以其调整必需有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时, 协议法虽要求此时也能够请求调整, 但学界有不一样见解。因为此时当事人完全可要求损害赔偿, 且协议法要求违约金如前所述多为赔偿性, 而非处罚性, 没必需非得经过违约金制度来填补损害, 因为违约金条款原来就能够不予约定, 而交由损害赔偿制度来处理, 我认为这种说法是有道理。这里还需要澄清是, 调整标准是“造成损失”, 那么它到底指什么损失呢, 是否包含可得利益损失？依据协议法113条要求, 应该包含可得利益损失, 使得违约责任负担达成如同协议就像完全被推行时一样, 即就像没有发生违约行为一样。
　　下边我讲讲违约金与其她部分补救方法之间关系。先说与实际推行关系。违约金责任关键目是督促当事人推行债务并制裁违约行为, 违约金支付并没有使非违约方取得基于协议所应取得预期利益, 即使违约金客观上能够赔偿非违约方损失, 非违约方仍能够要求继续推行, 所以二者是能够并存, 违约金交付并没有使债务人取得一个违约权利。不过, 是否要求实际推行权利在非违约方, 所以假如非违约方要求实际推行, 则二者并存, 若不提出实际推行, 则违约方只负担违约金责任。但因为中国违约金关键是赔偿性违约金, 故在要求实际推行时, 违约金应以实际损失为标准, 而不应包含可得利益损失, 不然无异于让非违约方取得不妥得利。
　　违约金与定金关系很亲密, 应予区分。在中国, 定金兼具担保方法与违约责任方法两种属性, 当事人能够约定定金性质, 若无尤其约定, 定金性质为违约定金。由此可见, 定金与违约金都是针对违约行为, 若二者并用, 则一则有悖于违约金赔偿性, 使违约金含有了处罚性, 二则造成非违约方不妥得利, 所以标准上二者不能并用。但若二者系针对不一样违约行为而约定, 则此时互不影响, 能够并存（严格说, 此时谈不上并存问题）。所以在同时约定违约金与定金时, 标准上由非违约方选择适用哪种责任形式。当然不管哪种形式, 都可与损害赔偿并用。
协议法114条第一款要求了约定损害赔偿计算方法, 对其与违约金之间关系怎样了解？二者都是事先约定, 协议中约定违约金通常来说应该视为约定损害赔偿, 但二者是有区分。首先在能否与损害赔偿并用上, 约定违约金支付若不足以填补实际损失, 受害人能够再要求损害赔偿, 所以违约金可与损害赔偿并用。而约定损害赔偿计算方法场所, 本身就已约定了损害赔偿, 谈不上再适用损害赔偿问题。在是否许可法官或仲裁员调整上二者也有不一样, 对此学术界有不一样见解。有一个见解认为依据协议解释规则, 应了解为在约定损害赔偿计算方法场所, 不许可法官或仲裁员调整, 因为114条第一款先是将约定违约金与约定损害赔偿并列, 接着第二款又明确要求违约金能够调整, 而对约定损害赔偿计算方法未作要求, 所以应作这么了解。另一个见解认为此时能够调整, 但准用114条。我个人认为, 应该调整, 因为约定损害赔偿计算方法, 既是事先约定, 理论上说, 就永远不可能等于实际损害, 所以有调整必需。但不能依据114条要求, 因为114条要求已经非常清楚了, 若许可准用, 有违法律严厉性, 而应依据协议法54条显失公平要求, 当然它适用一年除斥期间。最终还应强调是, 不管是违约金条款还是约定损害赔偿计算方法条款都不能单独被宣告无效, 除非整个协议被宣告无效。
　　最终我讲一下损害赔偿问题。这里首先将其与违约金责任作一区分。违约金数额是事先约定, 当事人签订违约金条款时, 难以预料到违约后实际损失, 正因为这么, 前边在叙述违约金责任时, 我们讲到了违约金调整, 当然调整是否取决于非违约方是否提出请求。若于违约金低于造成损失时, 非违约方不请求调整违约金, 则仍可请求损害赔偿。违约金条款以违约行为发生为适用前提, 而不以损害发生为必需, 所以无损失而有违约行为时一样也可实施违约金条款。
　　这里讲损害赔偿是指法定损害赔偿, 与前述约定损害赔偿不一样。首先, 在约定损害赔偿场所, 一旦发生违约并造成受害人损害, 受害人无须证实具体损害范围就能够依据约定损害赔偿条款而取得赔偿。此时其性质是有争议, 有认为是违约责任负担, 有认为是替换义务推行, 各有其道理, 你们下边能够讨论。当然, 若当事人只是约定了损害赔偿计算方法, 则受害人还应该证实损害存在。其次, 在确定适用时, 若有约定损害赔偿, 则应优先于法定损害赔偿而适用, 因为协议法相关违约责任要求原来就是任意性要求。所以, 此处损害赔偿适用以无约定损害赔偿为前提。
　　依据协议法113条, 损害赔偿应遵照完全赔偿标准, 所谓完全赔偿标准, 是指因违约方违约使受害人遭受全部损失都应该由违约方负担。协议法113条第一款, “当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定。给对方造成损失, 损失数额应相当于因违约造成损失, 包含协议推行后能够取得利益”, 要求就是完全赔偿标准。完全赔偿就是使受害人恢复到协议签订前状态, 或者恢复到协议能够得到严格推行情况下状态。依据该标准, 违约方应赔偿受害人实际损失和可得利益损失。所谓可得利益, 是指协议在推行后能够实现和取得利益。它含有期待性, 是一个预期利益, 它必需经过协议实际推行才能实现, 而在未予实际推行时, 它还未由当事人实际享受。但它不是一个不切实际预期, 而是一个现实预期, 所以它还具现实性。也就是说, 只要协议准期、 严格推行, 它就会由当事人享受。在赔偿可得利益损失时, 必需要注意以下几点:
　　首先可得利益损失赔偿意在填补受害人遭受全部实际损失, 而并不赔偿其因从事一桩不成功交易所, 蒙受损失, 不然, 则是将全部风险转移给违约方, 这时违约方实际上充当了非违约方保险人了。其次, 在标物价格不停波动情况下, 可得利益最高限额应该是在协议完全推行时所应取得利益, 而不应超出此限额, 不然也无异于让违约方承受了非违约方交易风险。再次, 可得利益损失必需是纯利润, 而不应包含取得这些利益所支付费用。比如说我要作一个广告, 在上面租房, 租到房拿去转租, 转租我能够取得一万元或者十万元利益, 为了转租为支付了几千元广告费, 那么你不能说我又要你赔偿十万元转租费用, 又要你赔偿那几千元广告费。因为假如这个协议要立刻严格推行话, 你只能得到十万元所得转租利益, 但这十万元转租费已经包含了你几千元全部利益。不过有部分情况下, 假如这个赔偿可得利益损失还不能够完全填补你费用, 你可另外要求对你费用支付, 通常包含到交货大情况下, 假如你把这批货交给我, 我又转卖能够取得五万元转卖利润, 不过我在交货过程中, 我支付了部分其她费用, 这个费用作为一个附带损失, 我认为也是能够要求赔偿。

　　这个问题大家应该讨论一下, 当初我们争论了很长时间也没有争论明白, 它到底是纯利益还是毛利润。两种说法都有, 都能举出不一样例子。我是主张一个比较抽象说法, 你只要达成了你订约目, 协议在正常推行情况下, 你取得到了, 你不能再要求。这个是到现在也没有说清楚一个问题, 在协议法上能不能处理？而且很有意思是, 我问部分英美学者, 她们也没有处理这个问题, 见解也是不一样。这里面谈论是这种赔偿不能够把交易中风险计算在里面, 损害赔偿不能够要求违约方负担交易风险。这个比较经典就是说, 损害赔偿指填补受害人遭受到全部损失, 但不赔偿受害人从事一桩不成功交易所造成损失, 这种损失不能要求违约方来赔偿。我们尤其强调就是《协议法》第113条含义, 它强调了一个可预见性规则限制, 可预见规则指是损害赔偿不能超出违约一方签订协议时, 预见到或者说应该预见到原因违反协议可能造成损失。所以我们讲这个协议它是一个交易, 双方当事人完全是一个交易关系。为了减轻这个交易风险, 法律上激励交易, 尽可能使未来风险能够使当事人能够预见到, 尽可能使订约双方能够预知未来风险。假如违约责任是无限大, 那么交易风险是不可估计, 我们不知道未来违约以后, 对我们有多大损失。我们根本无法估计, 假如这么大家谁也不敢作交易。为了帮助当事人减轻交易风险, 使当事人能够预知未来违约以后, 到底有多大责任。这么她才敢去做交易, 计算成本, 违约以后预知能够支付多大赔偿。我们为何认为违约责任里面能要求损害性赔偿, 而不能够要求精神损害赔偿, 原因在于这种赔偿它数额上无法确定, 也是当事人在订约时候是不可预期, 所以它不含有可预见性。假如许可对精神损害赔偿话, 那么交易风险是无限大, 这么谁也不敢投资交易。所以协议责任和侵权责任一个关键区分就在于不能够说违约以后, 造成损失都要有违约方赔偿。侵权造成全部损失都要赔偿, 不过违约不是这么, 即使是违约造成损失, 那么还要看违约方在订约时候, 能否合理预见到或者不能合理预见到, 毕竟是她违约造成, 那么也是不能赔偿。它和违约是相关联, 不过根据可预见性标准, 也必需要限制, 首先强调是时间上必需是在订约时候预见, 而不是违约发生时候预见到。预见主体必需是违约方, 而不是其她人。第113条既包含了能够预见到、 应该预见到这个完全根据违约方标准来判定。可预见性标准就是对违约损害赔偿一个基础限制。在我们协议责任里面, 这是非常关键, 我们常常要用这么一个标准。反过来说, 对于违约方也能够以这个预见性标准作为她一个合理抗辩理由, 这要看这个是不是可预见到, 来提出抗辩。