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建设工程协议与承揽协议之区分
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建设工程协议本质上属于承揽协议, 二者区分仅在于所承揽工作内容不一样, 即承揽建设工程为建设工程协议, 承揽其她工作为承揽协议。由此, 区分建设工程协议和承揽协议问题可转化为界定建设工程问题。

     [关键点提醒]  建设工程协议本质上属于承揽协议, 二者区分仅在于所承揽工作内容不一样, 即承揽建设工程为建设工程协议, 承揽其她工作为承揽协议。由此, 区分建设工程协议和承揽协议问题可转化为界定建设工程问题。在界定建设工程时, 必需以建设工程协议法立法目为指导, 井结合相关行政管理性法规要求加以分析。
      [案情]
     原告(二审上诉人): 浙江大东吴集团钢构有限企业(以下简称大东吴企业)。
    被告(二审上诉人): 湖州升浙建筑工程有限企业(以下简称升浙企业)。
     12月, 大东吴企业与升浙企业签署钢构件加工承揽协议, 约定大东吴企业为升浙企业承建浙江天峰制药厂1#仓库钢结构构件进行制作和安装, 总包干价61万元; 升浙企业应在签约后7天内付款20％, 主构件进场安装后3天内付30％, 屋面板进场安装后3天内付30％, 工程完工验收合格后3天内付15％, 余款在工程完工验收合格1年内付清等。
年2月24日, 监理企业项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。升浙企业已付给大东吴企业工程款46.6万元。因升浙企业所承建浙江天峰制药厂1#仓库工程未在主管机关完工立案, 依据协议约定, 该企业应在工程完工验收合格后3天支付总工程款95％, 扣除5％质保金后, 升浙企业实际结欠大东吴企业11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。
     大东吴企业起诉称: 升浙企业还有14.4万元工程款未付, 请求法院判令该企业支付上述欠款及逾期付款损失33112元。
    升浙企业庭审辩称: 大东吴企业起诉已超出法定诉讼时效, 且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款, 请求法院驳回大东吴企业诉请。
     [审判]
     浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为: 本案双方当事人之间承揽协议有效, 各方应推行协议义务。大东吴企业起诉升浙企业支付工程款及逾期付款利息损失应予支持, 但鉴于涉诉工程还未完工验收, 故相关5％质保金其可另行主张。另外, 相关本案诉讼时效问题, 因涉诉工程还未完工验收, 故大东吴企业诉请理应受到法律保护。同时, 对于涉诉工程施工质量问题, 升浙企业未提供相关证据进行抗辩, 对此其可在证据完备时另行主张。法院据此判决升浙企业给付大东吴企业货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。
     大东吴企业不服一审判决, 提起上诉称: 原判适使用方法律错误, 请求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。一、 涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用, 应视为该工程已经过验收。二、 原判计算逾期付款违约金错误。该违约金起算点应以双方签署协议及监理企业出具完工验收证实为依据, 即从2月25日而非3月26日起算。

    升浙企业亦不服一审判决, 提起上诉。上诉理由与一审答辩时理由相同。

    二审中, 双方当事人对原判认定大东吴企业为升浙企业承建浙江天峰制药厂1#仓库钢结构房屋工程进行制作和安装, 以及升浙企业还有14.4万元工程款未付等事实没有异议, 二审法院给予确定。另查明: 1．大东吴企业含有建设主管机关颁发钢结构工程建筑专业承包资质; 升浙企业无此资质, 但含有对通常房屋工程建设实施总承包资质。2．11月23日, 升浙企业经过招投标取得浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目, 并签订建设工程施工协议。同年12月7日, 升浙企业将原总承包中1#仓库钢结构房屋工程部分分包给含有钢结构房屋制作和安装资质大东吴企业承包建设并签署钢构件加工承揽协议。3．3月, 包含土建在内整个工程完成并随即交付业主浙江天峰制药厂使用, 因种种原因该工程还未由主管机关验收立案。

    浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为: 伴随新材料、 新工艺、 新技术、 新设计在建筑领域广泛利用和推广, 传统意义上土木砖瓦、 钢筋水泥等结构房屋被越来越多钢铁结构、 钢塑结构、 “水立方”、 “鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范围, 所以对其建设活动仍应受建筑法律调整。本案升浙企业将其总承包浙江天峰制药厂1#仓库及地下室工程中钢结构房屋部分分包给含有专业承包资质大东吴企业承建并签订钢构件加工承揽协议, 并不违反建筑法律严禁性要求, 为有效协议。而从该协议双方当事人约定权利义务内容看, 属于建设工程分包协议, 双方在推行中发生诸如本案工程款纠纷, 依法应定性为建设工程分包协议纠纷; 原判确定承揽协议纠纷不符合民事案件案由定性司法解释要求, 应予纠正。本案争议焦点有以下三方面:

    一、 相关大东吴企业起诉时效问题。本案涉诉协议约定升浙企业支付大东吴企业最终一期工程款系工程完工验收合格1年内付清, 而本案事实表明相关该工程完工验收合格证据并不存在, 所以10月大东吴企业起诉本案, 并没有超出法定诉讼时效。
     二、 相关大东吴企业诉请全部工程款问题。涉诉工程整体已于3月由业主浙江天峰制药厂在未完工验收情况下实际使用。依据最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》(以下简称《解释》)第13条、 第14条要求, 可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质量认可。有鉴于此并审阅在本判决作出其时间上已超出3年, 所以对于大东吴企业主张全部工程款请求, 已符合双方约定付款条件, 应予照准。
    三、 相关大东吴企业诉请逾期付款损失问题。因为涉诉协议未约定具体内容, 依据《解释》第17条、 第18条要求, 该损失应为升浙企业欠付14.4万元工程款利息损失, 具体金额计算方法: 以浙江天峰制药厂3月31日对涉诉工程实际使用及涉诉协议约定工程款支付最终期限为依据, 参考银行同期贷款利率经核实该利息损失为23889元。
     综上, 原判对本案纠纷定性及适使用方法律不妥, 且部分事实认定不清, 应给予撤销; 升浙企业上诉请求, 依据不充足, 不予支持; 大东吴企业上诉, 除逾期付款起算时间不妥外, 其请求撤销原判支持全部工程款主张, 理由充足, 给予支持。二审法院据此判决: 一、 撤销吴兴区人民法院()湖吴商初字第1979号民事判决; 二、 升浙企业给付大东吴企业工程款14.4万元及其逾期付款利息损失23889元, 累计167889元; 三、 驳回大东吴企业其她诉讼请求。
     [评析]
     审理本案有一个先决问题, 就是本案中钢构件加工承揽协议到底为承揽协议还是建设工程协议, 这不仅仅是个案由问题, 更是一个法律适用问题, 对当事人来说, 则会影响到权利义务具体分配。
     一、 建设工程协议与承揽协议之关系
     各国民法典通常以当事人所约定经典给付种类为关键标准来区分协议性质, 而建设工程协议与承揽协议经典给付实际上是相同, 即均以完成一定工作并交付工作结果为经典给付, 这表明建设工程协议在本质上属于承揽协议, 协议法第二百五十一条和第二百六十九条相关二者定义以及第二百八十七条相关建设工程协议可适用承揽协议条款要求亦可对此给予印证。德国、 意大利、 瑞士、 日本等绝大多数大陆法系国家民法典都将建设工程协议归入承揽协议之中, 而不单独作为有名协议作出要求。
     追根溯源, 中国将建设工程协议从承揽协议中分离出来做法乃移植于苏联民法。苏联把建设工程协议称为基础建设包工协议, 并在民法典中将“基础建设包工”列为独立一章, 位于“承揽”以后。这是因为, 在高度集中计划经济体制之下, 全部协议唯一目就是落实国家计划, 而工程建设含有事关国计民生极端关键性, 这使得建设工程协议成为落实国家计划关键工具, 自然有独立出来给予要求必需。1981年出台经济协议法时, 中国仍处于计划经济时代, 理所当然地参考苏联做法, 将“建设工程承包协议”作为不一样于承揽协议一类协议单独作出要求, 这种做法延续到了1999年统一协议法之中。
     即使1994年1月统一协议法立法方案和1995年1月统一协议法草案第一稿(教授提议草案)中, 建设工程协议都被作为一节归入承揽协议章中, 但最终出台协议法还是把建设工程协议与承揽协议并列加以要求。这是因为当初建设工程协议中收回扣、 送红包, 造成建设工程质量低劣, 造成桥倒屋蹋, 造成严重人身、 财产损害问题比较严重, 不仅造成人民财产极大损害, 还败坏国家机关作风, 基于此种现实状况, 立法者延续经济协议法做法, 专章要求建设工程协议对工程建设领域违法违规行为加以具体规制。
     二、 建设工程协议与承揽协议之区分标准
     由上可知, 建设工程协议本质上属于承揽协议, 只不过因为建设工程关键性和工程建设领域混乱情况, 协议法才把建设工程协议从承揽协议中分离出来单独加以要求。二者区分仅在于所承揽工作内容不一样, 即承揽建设工程为建设工程协议, 承揽其她工作为承揽协议。
     由此, 二者区分问题可转化为怎样界定建设工程问题。在界定建设工程时, 必需考虑到协议法将建设工程协议从承揽协议中分离出来立法目。前文已述, 协议法专章要求建设工程协议关键是为了规范建设市场, 处理建设工程质量低劣问题, 近几年, 建设领域拖欠工程款和民工工资问题也日趋严重, 最高人民法院出台《解释》作出特殊要求给予应对。建设工程协议独立性得以确立关键原因和合理化原因也正是这两个方面: 其一, 规范建设市场, 确保工程质量; 其二, 处理拖欠工程款和民工工资问题。在界定建设工程时, 必需考虑到这两个立法目并以之为指导。能够说, 对建设工程协议作出独立要求是基于建设市场现实需要。另外, 界定协议法上建设工程还应结合相关行政管理法规要求。因为建设工程关键性, 国家出台很多行政管理性法规对之加以规范, 如城镇计划法、 建筑法、 招标投标法、 《建设工程质量管理条例》、 《建筑业企业资质管理要求》等等, 这与建设工程协议法第一个立法目是相通, 也正是因为建设工程关键性, 协议法才将建设工程协议专章加以要求, 这些行政管理性法规能够印证建设工程协议法立法目之所在, 从而为界定协议法上建设工程提供帮助。
     三、 本案中钢构件加工承揽协议性质
     本案中当事人双方签署钢构件加工承揽协议, 在名称上为加工承揽协议, 一审法院依据协议名称直接认定为承揽协议。然而, 判定协议性质不能仅仅以协议所冠之名称为依据, 而必需考察协议内容。相关这一点, 最高人民法院早在1996年11月就曾公布《相关经济协议名称与内容不一致时怎样确定管辖权问题批复》, 指出: “协议约定权利义务内容与名称不一致, 应该以该协议约定权利义务内容确定协议性质。”
     依据二审查明事实, 先是升浙企业承包了浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目, 以后升浙企业将总承包中1#仓库钢结构房屋工程部分建设工作分包给大东吴企业并与之签署钢构件加工承揽协议。即使相较于土建工程, 钢结构工程施工工序稍微简单部分, 但钢结构工程同土建工程一样需要确保工程质量, 建设过程中也可能存在拖欠民工工资问题, 故有认定为建设工程必需; 另外, 国家对钢结构工程承包企业实施严格资质管理, 原建设部《建筑业企业资质等级标准》将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级, 对每个等级都要求了从业经验、 从业人员、 注册资本、 年工程结算收入、 设施设备等具体标准, 各个等级企业只能承包与资质等级相符钢结构工程, 经过这些行政管理性法规, 我们能够发觉建设工程协议法立法目之所在。所以, 1#仓库钢结构房屋工程应认定为建设工程, 本案中钢构件加工承揽协议应认定为建设工程协议。最高人民法院《民事案件案由要求》在三级案由“建设工程协议纠纷”项下列出勘察协议纠纷、 设计协议纠纷、 施工协议纠纷、 分包协议纠纷、 监理协议纠纷和装饰装修协议纠纷六个四级案由, 因为钢构件加工承揽协议实际上是升浙企业总承包工程项目下一个分包协议, 所以本案案由应定为建设工程分包协议纠纷。
     四、 本案其她争议焦点
     本案钢构件加工承揽协议性质确定以后, 法律适用问题亦随之处理, 本案其她争议焦点问题也可迎刃而解。
     (一)相关诉讼时效问题。因为协议约定最终一期工程款于工程完工验收合格1年内付清, 而本案所涉工程并未经正式完工验收合格, 所以大东吴企业起诉并未超出法定诉讼时效。
     (二)相关诉请全部工程款问题。依据《解释》第13条要求, 发包人私自使用未经完工验收建设工程后, 不得再对工程质量提出异议。本案二审查明, 涉诉工程已于3月由业主浙江天峰制药厂在未完工验收情况下实际使用, 表明业主认可工程质量符合约定。既然工程质量符合约定, 协议目即已达成, 升浙企业就应支付全部工程款, 且至二审判决作出时该工程已被私自使用3年多时间, 依据利益衡量标准, 二审法院对大东吴企业要求支付全部工程款诉请给予支持。
     (三)相关逾期付款利息损失问题。对欠付工程价款利息计付标准, 《解释》第17条、 第18条作了明确要求, 二审法院依据该要求计算支持大东吴企业利息损失23889元。