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论保险协议内容控制
———以对保险约款违反任意性规范尤其控制为中心
樊启荣 中南财经政法大学 法学院副教授 , 李娟

　　关键词: 保险法/保险协议/尤其条款/任意性规范/内容控制
　　内容提要: 针对保险人利用格式条款规避保险法上任意性规范, 从而作出不利于投保人约定之行为, 多数国家在保险立法上采取了一尤其条款给予规制, 从而成为保险立法上保险协议之内容控制机制之一。中国在进行《中国保险法》第二次修订工作时, 修法者应充足正视该控制条款之正当性及规范性质与功效, 确立对保险约款违反任意性规范之内容控制标准, 以保护广大保险消费者之权益。
　　一、 问题之提出保险协议为格式协议, 协议条款由保险人单方拟订, 投保人并无参与其中表示自己意志机会, 从而为保险人排斥任意性规范、 拟订不利于投保人条款行为提供了正当机会。现实中, 往往会出现保险人在保险协议中事先拟订减免自己责任、 加重对方责任、 排除对方权利之条款情况, 也即大家常说“霸王条款”。保险协议中“霸王条款”如违反法律强制性规范, 标准上归于无效, 已无疑义。
　　但排斥或变更任意性规范, 会造成何种法律后果? 对此, 《中国保险法》(以下简称《保险法》)尚无明确要求。考察国外保险立法, 对保险人这一行为都设有一尤其条款给予控制。如《德国保险契约法》
　　第一节之15a条要求: “违反……条致不利于要保人约定, 保险人不能够主张。”《意大利民法典》第1932条要求: “第……条要求, 假如不是更有利于被保险人, 则不得违反。”《澳门商法典》“保险协议编”第964条要求: “除法律另有要求外, 本编之要求不得变更, 但有利于被保险人者除外。”上述各国和地域保险法之要求, 学理上称之为“保险法上尤其控制条款”, 其意意在于“对保险协议中违反保险法上之任意性规范约款给予内容控制”。①那么, 该尤其控制条款性质是什么? 其合理存在法源及法理基础是什么? 功效又是什么?
　　各国和地域之立法要求是否完全妥当? 中国保险立法应该持何种态度? 凡此种种, 不一而足。笔者拟对这些问题逐一给予探究, 以期对中国现在正在进行《保险法》第二次修订有所裨益。
　　二、 保险法上尤其控制条款之规范性质: 严禁性效力规范私法上规范依其适用而言, 可分为强行性规范和任意性规范。强行性规范依其内容又可分为强制性规范与严禁性规范。所谓强制性规范, 即法律要求行为人负担某种作为义务, 而严禁性规范乃法律要求行为人推行一定不作为义务。进而言之, 依据严禁性规范对于协议效力影响, 可将严禁性规范区分为取缔规范与效力规范: 违反前者, 法律行为仍为有效;违反后者, 法律行为无效。二者区分标准, 学者认为应综正当规意旨, 权衡相冲突利益, 即非以该违法行为为无效, 不能达其立法之目者, 为效力规范;而仅在预防该行为之实际上之行为者, 为取缔规范。②其最大区分在于, 取缔规范往往从行政管理目出发, 而效力规范往往从保护协议一方利益出发, 以实现双方利益之平衡。
　　考察前述各国和地域保险立法上尤其控制条款, 即可发觉, 其均要求保险人不得违反相关要求作出不利于投保人或被保险人约定, 以对保险人课以一定不作为义务, 从而限制保险人契约行为。所以, 保险法上所谓“尤其控制条款”, 在性质上属于严禁性规范无疑。该尤其条款存在, 本为保护身处弱势投保人免受不公平协议条款侵害, 而享受公平协议条款待遇, 若不使违反该规范协议条款无效, 不足以保护投保人。所以此一尤其条款应为效力性严禁性规范: 一旦违反, 归于无效。
　　由此产生问题是, 保险协议条款违反此效力性严禁性规范, 是该条款无效还是保险协议无效? 也就是说, 保险人违反此一严禁性要求, 在保险协议中作出不利于投保人之约定时, 其行为之法律效果怎样?
　　是否无效? 是该约定无效还是协议无效? 对此问题, 各国和地域保险立法并未作出明确要求;而各国和地域保险立法所采“不得”二字, 本身并不能表明该行为法律效果, 因为行为违反严禁性规范并无须定造成其无效。笔者认为, 依民法要求, 行为违反严禁性规范, 标准上应归于无效。这一无效往往是该行为完全无效, 即协议本身效力受到影响。但“假如某个协议所违反严禁性要求或强制性要求目在于保护协议当事人一方免遭剥削、 不公平或风险侵犯, 则整个协议无效将会和这一保护目背道而驰, 因为应受到保护协议一方全部好处也会伴随整个协议宣告无效而消失殆尽”。③所以, “假如严禁性要求只在于对某方当事人保护, 则要求法律行为完全无效就有可能事与愿违”。④因为受保护一方通常是期待协议能够推行。保险立法上这一尤其控制条款要求, 保险人拟订条款如违反法律任意性要求时, 不得不利于投保人, 其目在于保护投保人利益, 使其得到保险保障。而保险协议有效与推行对投保人而言意义重大。将保险协议中违反此一尤其条款约款归于无效, 而保持保险协议效力, 符合此一尤其条款为保护投保人正当利益不受侵犯立法目。概言之, 各国和地域保险立法上这一尤其条款, 属于效力性严禁性规范, 保险人不得违反;一旦保险协议中出现有相较于立法要求而不利于投保人协议条款时, 该条款无效, 但保险协议仍然有效。
　　三、 保险法上尤其控制条款之正当性分析: 结正当源及法理基础之综合考察依私法之原理而言, 自由决定协议内容是私法自治、 契约自由肯定要求, 这意味着对当事人意思自由给予干涉应该含有正当性理由。保险法属尤其私法, 保险协议当然亦应遵照上述标准。问题是, 保险法上之尤其控制条款存在, 使得保险人违反保险法上任意性规范行为受到规制, 该条款既然是对保险人契约行为给予规制, 是否有干涉契约自由之嫌呢? 所以, 保险法上所谓尤其控制条款存在正当性理由何在, 殊值探讨。鉴于该尤其条款在中国保险立法上缺失, 笔者在此参酌德国相关立法及学说, 给予分析。
　　(一)保险法上尤其控制条款法源考察保险协议属于协议之一个, 且具定型化特征。另外, 保险协议当事人, 一方为强势之保险人, 另一方多为弱势之保险消费者。保险协议诸种特征使得保险协议既受保险法规制, 又受尤其协议法和消费者保护法规制。在立法上, 尤其协议法及消费者保护法相关要求应成为保险法法源, 保险法相关要求不得与两法精神相违反。各国和地域保险立法确立尤其控制条款, 正是依以上两法相关要求为依据。如1976年经过《德国通常交易条款法》第9条要求: “(1)通常交易条款之约款若违反老实信用标准之要求而不合理地不利于使用人之相对人者, 无效。(2)有疑义时, 约款若有下列情形之一, 推定有不合理利益: A。该约款与法律基础标准不符合且规避该基础标准……”
　　保险协议约款所偏离法律要求, 可能是通常协议法律要求、 通常债法要求或者是相关协议所属特殊协议法律要求, 如保险协议法要求。这种偏离均应受到“法律基础标准”或是“任意要求之立法意旨”审查。至于何为“法律基础标准”, 判例及学说上有所分歧。德国法院在实务上将其区分为“含有基础正义内涵”法律要求和“仅含方便目内涵”法律要求二者。定型化契约条款若排除前者法律要求时, 该约款即被推定为无效;如其排除是后者法律要求时, 则不生约款推定为无效问题。德国联邦最高法院也认为, 它们与纯程序性法律规范不一样, 是实质上含有公平正义内容规范, 其判定标准“取决于整体衡量标准是否经过改变该规则而产生显著不利……假如所包含是特殊具体类型协议, 那么大家在了解法律规范‘基础思想’时也应考虑到这种协议类型‘精神’”。⑤保险立法精神在于经过保护处于弱势地位投保人利益, 以平衡协议双方当事人之利益。这一立法精神不仅表现在强制性规范中, 也经过很多任意性规范表现出来。这意味着一旦保险人经过保单约款背离保险法任意性规范, 从而作出不利于投保人约定时, 即与保险法上任意性规范保护保险消费者利益立法意旨相违反, 这一问题便可经过设置一尤其条款给予处理。即经过设置一尤其条款对保险协议中那些替换或补充任意性规范约定是否适宜进行审查, 以保护投保人正当利益。
　　(二)保险法上尤其控制条款法理考察从私法原理而言, 为尊重私法自治, 当事人可自由决定是否采取任意性规范作为契约条款, 国家与她人均不得干涉。而保险立法上尤其控制条款, 却是利用任意性规范对保险协议条款给予规制: 保险协议中条款不得违反保险法上任意性规范要求, 除非更有利于投保人, 不然不发生保险人所期望法律效果。由此而产生问题是: 为何要对当事人违反任意性规范行为给予规制? 或说此一尤其控制条款存在法理依据何在? 笔者认为, 此种依据有二:
　　其一为表现任意性规范本身公正价值。任意性规范虽为当事人意思补充, 但并非与价值评价无涉。实际上, 在现代民法之“公平”这一基础精神指导下, 任意性规范是对双方当事人利益大致公平照料, 表现为法律对其权利义务一个标准性分配, 这是协议中均衡与公平标准肯定要求。协议中均衡与公平标准有两层意义: 一是指狭义等价有偿标准, 即要求给付与对待给付最少必需含有相近价值;二是指公平地分配与协议相关负担和风险。“在这个意义上, 协议中均衡与公平标准广泛地支配着任意性‘制订法’……假如说, 这些要求不仅仅是立法者任意制订标准, 而是基于一些合理考虑(毫无疑问, 它们通常也确如此), 那么这些合理考虑就是以协议中均衡与公平指导思想为依据。”⑥所以中国有学者认为: “因为任意性规范不仅为妥当性考虑而设, 而且含有对正义要求功效, 对于任意性规范效力排除要符合任意法本旨上所作正义要求, 同时, 应符正当律与公平始得为之。任意法立法意旨不是使当事人恣意将立法者所指定法律效力废弃, 而是许可当事人以其她规范来替换原来法律要求, 替换原来法律要求规范最少应与原来之法律一样对契约公平正义加以维护, 所以亦需要公平观念严格审查。”⑦由此可见, 所谓任意性规范, 并非绝对“任意”, 是否许可排除适用, 仍有价值衡量必需。保险立法上该尤其条款存在法理即在于, 当保险协议条款与被变更任意性规范之保护投保人利益基础思想不一致时, 就意味着其给投保人造成了不合适利益损害, 所以应该是无效。
　　其二为定型化契约弊病所致。通常而言, 法律行为违反强制性或严禁性规范, 不管是否基于自由意思而签订, 标准上应归于无效。而法律行为虽排除任意性规范之适用, 若系双方当事人之协商而成, 依契约自由标准, 亦应认为约定有效。法律准许当事人合意排除任意性规范, 其前提为: 当事人既经自由磋商, 如决定以其约定替换法律要求, 则当事人自有其考量, 且双方当事人既在平等缔约地位及自由之意思决定下, 合意排除任意性规范, 法律即应尊重该合意, 而认其为有效。⑧但于定型化契约, 则不可一律认其排除任意性规范约款有效。原因在于, 定型化协议条款名为约款, 实为拟订人“自治立法”。因为拟订人在经济上、 法律知识上优势, 相对人并无与其抗衡能力;且通常情形下, 因为同类型契约均使用相同或类似定型化约款, 相对人并无其她选择之可能性, 而必需接收该项内容定型化约款, 故相对人同意使用该项约款, 是否出于其真正自由意思, 显然可疑。实质上拟订人有可能将立法上任意性规范加以变更、 废止或补充, 学者Mullereisert更称此种现象为“逃避法典者”。⑨若定型化契约使用人能立于公平正义立场, 兼顾对方利益, 则对任意性规范排除适用并非不可。但实际上, 其之所以排除法律任意性要求, 目多在追求自己利益, 则其是否同时兼顾相对人利益, 颇有可疑。这使得相对方“在这种情形下依据任意性法律要求本应享受权利, 在很大程度上已受到了优先于这些要求适用通常交易条款限制了, 甚至已经被排除了”。⑩这使得大家不得不重新认识任意性规范作用。对于任意性规范原有功效无须一概否定, 然而最少在对定型化契约条款规制上应该强化任意性规范作用。所以, 以契约条款排除任意性规范适用, 若欲生效力, 必需使该种排除有正当理由。此一正当理由应了解为对于双方当事人均为公平合理, 或不得不利于定型化条款接收方。“从现代各国立法实践上看, 对于定式协议排除适用任意性规范现象进行强行性规制是协议法发展基础方向, 这些立法限制主意在于维护任意性规范权威性和合理适用。”○11所以, “一方当事人以定型化约款排除法律任意要求者, 即不宜当然认为业经她方同意, 而剥夺她方于事后请求法院审查该约款效力之机会”。○12这使得一些任意性规范成为“半强制性规范”。○13在保险协议中, 保险人于排除保险法上任意性规范之时, 多另以于己有利条款给予替换。可见, 契约自由标准为保险人以约定方法排除任意性规范适用发明了客观条件。保险人正是以约定方法排除任意性规范适用来侵犯投保人利益, 达成利己目, 从而违反保险立法保护投保人利益意旨。所以, 审查该约款效力以维护投保人正当利益, 为各国和地域保险立法上这一尤其条款存在肯定理由。
　　四、 保险法上尤其控制条款之规范功效分析: 私法自治之导正与裁量权之正当化通常民法上强行性规范, 其功效关键在于为维持国家基础秩序或保护社会上弱者, 保险立法上这一尤其条款作为强行性规范亦含有一样功效。但作为对保险协议内容给予规制手段, 还有其尤其功效, 即私法自治导正功效与裁量权正当化功效。
　　(一)私法自治之导正功效“私法自治之意义在于法律给个人提供一个法律上权力手段, 并以此实现个人意思。这即是说, 私法自治给个人提供一个受法律保护自由, 使个人取得自主决定可能性。”○14从古典契约理论看, 契约自由与契约正义有内在统一性, 契约自由即契约正义, 但这种内在统一性是经过主体地位平等性和交换性而表现出来。定型化契约出现破坏了这种统一性, 所以产生了立法规制必需, 但这种规制并非意味着完全否认私法自治。定型化契约是交易上一个需要, 其内容本身也是意思表示一个, 仍遵照私法自治下延伸出契约自由标准。虽说定型化契约发展最终背离了契约自由标准原来意义, 但其理论基础却是契约自由。所以, “含有尤其债法性质而被泛称‘商法’……保险, 虽不能说完全不具政策内涵, 但归类于自治规范确实较无可争议”。○15日本学者山本敬三认为, 自治规范即任意性规范类型有二: 一为明示任意法规, 即明确许可相反特约情形, 如要求“在无另外意思表示时”、 “当事人表示了相反意思时不在此限”等字样;二为未明示为任意法规, 但依据私法自治、 契约自由标准, 只要没有应该是强行法规理由存在, 就应看做是任意法规。○16这一点在保险立法上亦有相当表现。如各国和地域保险法条款中出现很多“除当事人另有约定外”、 “在无另外意思表示时”等用语。另外, 即使无此用语条款, 也并非不属任意性规范。各国和地域保险法上这一尤其控制条款都表述为“……之要求不得变更。但有利于被保险人者, 不在此限”等类似用语。这一“但书”意味着“……之要求”并非完全不可变更, 而能够在一定条件下给予变更, 其规范任意性十分显著。而此一“但有利于被保险人者, 不在此限”用语, 无疑是该尤其控制条款作为强行性规范“留给私法自治一个气窗”。○17立法如此要求, 是因为保险人出于扩大业务考虑, 可能愿意提出比法律要求更为优惠条件以吸引投保人, 此举并不损害投保人利益, 应予尊重, 以凸显私法自治精神。
　　同时, 为预防保险人可能利用此种自由而损害投保人利益, 又设一前置性要求: 即此一约定相较于法律上之要求不得不利于投保人, 从而将该自由控制在任意性规范这一最低要求之上。
　　可见, 保险法上这一尤其控制条款存在并非对契约自由抛弃, 而是以对契约自由标准尊重为前提。它经过要求法律行为效力, 以达致规范私法自治目, 表现了对私法自治导正功效。这种导正功效表现在两个层面上: 对保险人而言, 经过要求其不得利用契约排除一些任意性规范适用, 或者只能在某种程度上或在满足了一些条件情况下, 才可排除其适用, 从而在一定程度上使其契约自由界限深入明晰化;对投保人而言, 因在契约中进行强制性尤其保护, 使其取得仅凭其交易地位所不能依谈判取得交易条件, 在一定程度上恢复了她们契约自由。这一尤其控制条款存在, 可谓“使契约自由与契约正义两项标准, 取得最大调和及实现”。○18(二)裁量权之正当化功效保险协议为最大诚信协议。依据这种最大诚信标准, 各国和地域保险立法建立了很多对应制度, 如投保人通知义务、 保险人说明义务等, 但这些制度均不包含保险协议条款本身正当化问题。而囿于诚信标准本身抽象性, 诚信标准本身又无法直接适适用于保险协议条款控制。
　　老实信用是一个抽象概念, 缺乏法治社会最起码体系性、 可预见性要求。“对于什么是诚信所要求, 人与人之间见解各异;人与人之间期待不一样, 合理性标准也有差异, 各个法域对此见解也有分歧;在不一样法域, 在不一样法域不一样历史阶段, 协议背景各不相同, 所采纳见解也就对应不一样。”所以, “给出一个相关老实信用正确定义是不可能。即使是诸如‘老实信用’这么术语也不能说明什么”。○19诚信标准是未形成法规, 是白纸要求, 换言之, 是给法官空白委任状。私法自治、 契约自由乃是私人活动基石, 不许可国家随意给予侵害。但对诚信标准这一“空白委任状”, 没有确切内涵, 外延又极其宽泛, 法官作用有可能向通常条款逃逸, 所以对诚信标准裁判利用, 极有可能组成对私法自治、 契约自由不妥介入, 会出现无视立法者制订法拘束力危险, 即产生制订法被轻易修正危险性和不依据制订法裁判危险性。这使得“制订法以确立标准方法介入到司法和行政决定中。常常是, 制订法甚至给予这些决定以一个具体方向”。○20保险协议含有复杂性与技术性特征, 这使得法官更难以判定哪些条款违反了老实信用标准, 哪些条款属于保险在技术上合理要求。为了不组成对私法自治、 契约自由不妥介入, 有必需在制订法上给法官一个具体判定依据, 使其裁量权受到法律约束。所以, 尽管保险立法上这一尤其控制条款授权法官对定型化契约条款效力给予裁量, 但这一权力受到了任意性规范约束, 是“受法律约束裁量”。○21法官判定保险协议条款是否公平, 以立法上现有任意性规范为标准。这一标准是一个客观价值标准, 而非像老实信用标准那样, 需要法官去作主观评价。从这个角度而言, 诚信标准之于保险立法, 仅有建立更具体规则意义, 而不含有裁判意义。该尤其控制条款相对于诚信标准而言, 应为一个尤其规则, 保险法正是“经过这一尤其规则适用在当事人之间建立一个合适利益平衡”。○22五、 保险法上尤其控制条款之制度架构: 规制对象及法律效果比较法分析除《保险法》外, 世界各国和地域保险立法都有一个尤其控制条款对保险人违反任意性规范行为给予规制。该条款在各国和地域立法上表述各不一样。即使其立法目一致, 但适用结果却有差异。
　　这包含怎样了解各国和地域立法不一样要求以及该条款制度架构问题。
　　(一)尤其控制条款所指向对象综观各国和地域保险立法, 确定尤其控制条款所指向对象有两种立法模式: 一为德国、 法国与意大利分别规制模式, 即采列举立法方法将尤其控制条款所要规制任意性规范一一列明;一为韩国、 中国澳门和台湾地域总括规制模式, 即立法仅要求当事人不得变更法律要求, 除非该约定有利于投保人。其中韩国法与中国澳门法将全部法律要求列为不得变更对象, 而中国台湾地域所谓“立法”仅将强制性规范列为不得变更对象。由此产生问题是, 尤其控制条款所包含应是何种规范? 是全部法律规范还是仅包含任意性规范? 是全部任意性规范还是部分任意性规范?
　　1。尤其控制条款不应包含强制性规范中国台湾地域所谓“保险法”第54条第1款要求: “本法之强制要求, 不得以契约变更之。但有利于被保险人者, 不在此限。”但何为“强制要求”, 其并未明示。学说上将其分为绝对强制要求与相对强制要求。绝对强制要求或在“维护保险制度之本质”, 或在“维护公序良俗”、 保护要保人或被保险人, 其中尤以“维护保险制度之本质”为其要旨, 如保险利益、 保险费之交付、 犯罪行为除外不保、 不妥得利标准之要求等;而相对强制要求多为保护弱势投保人。绝对强制要求不得由当事人以契约变更, 哪怕约定结果更有利于投保人。“因保险制度含有分散风险与损失于众特征, 契约自由标准在与保险之本质相抵触时, 也须对保险制度作退让, 以达成保险原来目。”○23所以, 假如保险协议约定保险人放弃保险利益要求, 尽管对投保人有利, 该约定也无效。可见, 中国台湾地域所谓“保险法”第54条“强制要求”应作限缩解释, 即指相对强制要求, 亦即任意性规范。《德国通常交易条款法》第9条第2款第1项之用语虽为“法律要求”, 其法律要求是仅指任意性规范还是包含强制性规范并不能仅从其字面意义推定之。因为定型化契约条款违反强行性要求者, 依法本属无效。民法已经有此相关要求, 无尤其立法必需。且《德国通常交易条款法》产生, 关键是因为定型化契约不合理规避任意性规范现象普遍化, 所以该法第9条所言之“法律要求”应作限缩解释, 即指制订法上任意性要求。
　　2。尤其控制条款不应包含全部任意性规范在经济上, 保险系指为处理可能发生特定偶然事件, 透过多数经济单位集合方法, 并以合理计算为基础, 聚集资金, 公平负担, 将个人损失分散于社会大众, 以确保经济生活安定为目一个连续性经济制度。保险这种技术性特征使得保险协议条款亦有控制风险肯定要求。保险法上这一尤其控制条款虽为保护投保人利益, 但也应同时考量保险人利益, 以资利益平衡。申言之, 尤其控制条款存在, 并非为控制一切违反任意性规范契约条款, 唯有在该任意性规范纯为保护保险消费者利益而存在时, 方相关注必需。如为保险控制风险技术性要求, 尽管妨碍了投保人利益, 但却所以维护了较高保险人利益, 该约款即非不公平, 则应充足尊重契约自由标准, 许可当事人给予变更, 而不受尤其控制条款限制。《德国保险契约法》第32条即要求: “为降低或避免危险增加而要求要保人一定义务约定, 不因本节要求而受影响。”
　　比较各国和地域立法例, 德国、 法国与意大利保险立法对不得随意违反规范采列举主义, 而韩国、 中国澳门和台湾地域采概括主义。前者立法有显著主动意义: 对何种规范不得随意违反, 当事人及法官皆有明确指导;以后者立法易产生很多弊端, 首先未明确排除强制性规范, 不符合该尤其条款应为任意性规范而存在法理, 其次未明确要求何种任意性规范应为其关注对象, 甚至连何为任意性规范也无明确区分。尽管很多传统民法学者曾武断地认为: “强行法与任意法区分在民法中已经得四处理。民法大部分规则为任意性规范……而强行性规范仅为部分或例外, 所以二者界限仅依据法条文义即可得到识别。凡法律规范中有‘应该’、 ‘须’、 ‘不得’等用语者为强行性规范, 而法律规范中有‘如无相反约定’、 ‘当事人虽有约定者除外’以及多数未加严禁内容者则皆为任意性规范。”○24但另有学者却认为, 传统民法远没有处理强行性规范与任意性规范界限问题, 而旧有民法规范体系也远不适应该代经济生活要求, 这正是实践中“不公正协议条款”层出不穷真正根源。所以, 对于民法规则中“何者为强行要求, 何者为非强行要求……不能全依法文方法认为决定, 而应依法文之体裁及法律要求本身之目以定之”。○25这意味着很多时候我们并不能直接从法律用语中判定出何者为任意性规范, 这无疑为该条款适用带来了困难。如在操作上, “判定定型化约款之效力时, 首先应检讨约款所排除不予适用者, 系何项任意性要求, 并探究该任意性要求之规范目, 并尤其注意该任意性要求是否以保护相对人正当利益为其目, 再依具体情形, 于部分案例中, 决定该定型化约款有显失公平之情形”。○26如此, 则法官裁量权又被放大, 对于正确处理保险纠纷颇为不利。
　　保险法上这一尤其条款以牺牲保险人部分利益来维护投保人利益, 以实现双方利益平衡, 达致法正义目标, 则其所关注任意性规范应该明确、 具体, 因为, “正义要求尽可能地‘具体化’”。○27(二)尤其控制条款法律后果定型化契约之所以受诟病是因为当事人一方预定不公平契约条款, 由需要订约她方, 依据该项预定条款签署, 致她方遭受重大不利益, 故为保护经济上弱者, 对于此种不公平条款, 有必需在立法上使其无效。就定型化契约而言, 若某项条款无效而造成全部契约无效时, 相对人所期望交易目难以达成, 显然不足以保护其利益。所以其无效后果并不影响契约本身效力, 而仅为该条款不生效力而不能适用, 其结果是形成“契约漏洞”。保险协议条款因受尤其控制条款规制而无效时, 保险协议所以也可能出现“契约漏洞”而发生怎样填补“契约漏洞”问题。
　　填补“契约漏洞”方法有二, 即任意性规范与补充协议解释。○28在这里, 包含到底是依任意性规范还是依据补充协议解释填补“契约漏洞”问题。学者皆认为, 定型化契约条款全部或一部无效, 而契约仍属有效时, 其所以所发生“契约漏洞”, 应先适用任意性规范, 无任意性规范时, 则依契约解释标准加以补充。○29“契约漏洞”首先应由任意性规范加以补充, 其理由在于: (1)任意性规范系立法者斟酌某类型契约经典利益状态而设, 通常而言, 多符合当事人利益, 当事人对于契约未详订其内容, 也多期待法律设有合理要求, 故有任意性规范时, 标准上应优先适用。而法律设任意性规范目, 实际上亦着眼于“契约漏洞”填补。(2)在私法自治标准下, 任意性规范是立法者为了实现公正而设置通常妥当规则, 而当事人之间契约是当事人在具体情形下认为妥当规则, 二者如同一般法与尤其法关系, 依尤其法优先于一般法原理, 任意性规范可由当事人经过契约排除其适用。但定型化契约有别于通常契约, 这是因为, 定型化契约条款并非基于双方当事人合意产物, 而是由一方制订提供, 所以当定型化契约条款与任意性规范不一致时, 约款并不优先于任意性规范;相反, 任意性规范作为判定约款有效性标准起作用。○30唯在无任意性规范时, 应依补充契约解释方法, 填补“契约漏洞”。德国学者也认为, 契约条款无效之情形应视为当事人没有约定, 而“在当事人没有约定范围内, 这个问题能够从———大多为任意性———法律中找到答案”。因任意性规范作用本在于填补当事人意思自治不足, “若当事人未尤其约定而适用任意要求, 处理当事人契约关系所生争吵时, 任意要求饰演形成契约内容角色, 任意要求所形成权利义务关系, 当然也成为契约关系内容”。○31《德国通常交易条款法》第6条第2款要求: “通常契约条款之全部或一部条文不能成为契约之一部分或无效者, 其内容依法律之要求。”所以, “这种任意性规范适用即使是第二性, 即在第一性协议约定以后适用, 不过它并不是依据当事人意志而适用, 而是‘依法’适用”。○32“据此, 一旦通常交易条件并不像使用人期望那样成为协议组成部分或者生效, 那么协议内容则以法律所要求为准, 这些要求表明了立法一个基础趋势, 即任意法并不能为与之不相一致实际上属于不合适通常交易条件要求所替换。”○33在各国和地域保险立法例上, 唯有《意大利民法典》第1932条相关尤其条款条文中有相关法律后果相关要求: “……违反上述要求不利于被保险人条款, 将被对应法律要求所替换”。其她国家和地域虽未在立法上作出此种要求, 依上文分析, 应有一样法律后果。
　　六、 代结语: 立法提议保险功效在于免去个人经济生活忧虑, 进而实现社会稳定与进步。但一个不容忽略事实是, 在消费性保险协议中, 保险人多利用契约自由之名, 行危害保险消费者之实。在顺应保护消费者利益时尚下, 对保险协议格式条款给予内容控制成为现代各国和地域保险立法上一个方向。针对保险人违反保险法上任意性规范实施不利于保险消费者契约行为, 相关立法目首先在于规制该协议中不妥排除任意性规范条款。针对保险人可能实施规避保险协议法上任意性规范行为, 各国和地域保险法上皆有一个尤其控制条款给予规制, 从而使得任意性规范含有“强制性”。但这一条款却为中国保险法立法者所忽略, 相较于国外之优异立法实践, 《保险法》滞后已不容忽略。有鉴于此, 笔者提议, 我们应以正在进行中《保险法》第二次修订为契机, 顺应时代时尚, 充足借鉴她人立法经验, 确立保险协议之内容控制标准, 以健全保险消费者利益保护制度。为此, 试拟条文以下:
　　第××条　本法要求, 假如不是更有利于投保人, 则不得变更。违反上述要求不利于投保人条款, 将被对应法律要求所替换。前项之变更如违反保险制度之本旨, 即使有利于被保险人, 亦不得变更。
　　注释:
　　①参见汪信君、 廖世昌: 《保险法理论与实务》, 台湾元照出版有限企业, 第17页。
　　②参见王泽鉴: 《民法总则》, 中国政法大学出版社, 第280—281页。
　　③④⑤⑥⑩○13○32○33[德]卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》, 王晓晔等译, 法律出版社, 第641页, 第591页, 第794页, 第62-63页, 第79页, 第44页, 第44页, 第784-785页。
　　⑦江平: 《民法学》, 中国政法大学出版社, 第609页。
　　⑧○12○26参见詹森林: 《定型化约款之基础概念及其效力之规范》, 《法学专刊》第158期。
　　⑨参见林益山: 《消费者保护法》, 台湾五南图书出版企业, 第380页。
　　○11○24董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社, 第288页, 第51页。
　　○14[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 第143页。
　　○15○17苏永钦: 《走入新世纪私法自治》, 中国政法大学出版社, 第11页, 第37页。
　　○16参见[日]山本敬三: 《民法讲义I·总则》, 解亘译, 北京大学出版社, 第173页。
　　○18○29参见王泽鉴: 《债法原理(一)》, 中国政法大学出版社, 第76页, 第98页。
　　○19○22[德]莱因哈德·齐默曼等: 《欧洲协议法中老实信用标准》, 丁广宇等译, 法律出版社, 第493页, 第481页。
　　○20○21○27[德]卡尔·恩吉施: 《法律思维导论》, 郑永流译, 法律出版社, 第46页, 第143页, 第206页。
　　○23赖源河: 《商事法争议问题研究》, 台湾五南图书出版企业, 第8页。
　　○25史尚宽: 《民法总则释义》, 台湾正大印书馆1936年版, 第257-258页。
　　○28学理上将协议解释区分为补充性协议解释与阐释性协议解释。所谓阐释性协议解释, 又叫单纯协议解释, 简称为协议解释(in-terpretation), 是指在协议用语、 条款含义有疑义时, 应经过解释探求其规范意义。所谓补充协议解释, 是指对使用客观规范内容加以解释, 以填补协议漏洞现象。其所解释, 是当事人所创设协议规范整体。其所补充是部分协议条款。所以, 补充协议解释仍具协议解释性质。参见王泽鉴: 《债法原理(一)》, 中国政法大学出版社, 第218页。
　　○30参见[韩]权五乘: 《韩国约款规制法》, 崔吉子译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第24卷, 香港金桥文化出版社, 第575页。
　　○31陈自强: 《民法讲义Ⅱ》, 法律出版社, 第45页。