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试论协议扶养可行性
　　[摘　要]当事人意思表示一致能够引发扶养法律关系变动, 这是协议扶养可行性法理基础。近现代社会, 关键家庭成为家庭关键模式, 中国计划生育政策推行, “421”家庭出现, 扶养模式逐步由家庭亲属间扶养向依靠社会共同体扶养演变, 婚姻家庭外亲属间协议扶养案例也屡见不鲜。所以, 创设协议扶养法律法制度, 将充实中国扶养制度内容, 应对扶养领域出现新情况和新问题。

　　[关键词]扶养, 扶养行为, 协议扶养, “421”家庭

　　案情一、 夫妻婚后育有一儿一女, 不过在儿子四岁时, 丈夫患病残疾, 家庭生活难以维持。丈夫弟弟一直没有结婚, 生活条件相对要好, 出于弟兄手足之情, 弟弟愿抚养哥哥儿子, 以减轻哥哥一家生活负担。双方约定, 孩子并不停绝与亲生父母父母儿女关系, 叔侄共同生活, 仍以叔侄相当, 孩子成年独立生活后, 再由其报答叔叔养育之恩, 同时担负父母和叔叔赡养扶助义务。

　　案情二、 夫妻婚后与婆婆住在一起, 儿媳与婆婆一向不合。在儿子出差期间, 婆婆心脏病忽然复发, 儿媳却见死不救, 婆婆因未得到立刻诊疗而离开人世。儿子回来得悉后, 极度悲愤, 将妻子告上法庭, 要求追究妻子不救助责任。但法官有其苦衷, 因为中国法律没有明文要求儿媳负有赡养婆婆义务, 所以儿子诉讼请求难以得到法院支持。

　　案情三、 李某, 29岁, 婚后与丈夫黄某育有一女（3岁）。不幸是, 黄某因患病终生残疾。李某认为自己尚年轻, 而且家庭收入并不宽裕, 单靠她一个人难以维持, 她向丈夫提出离婚, 并承诺再婚后仍负担扶养黄某义务。黄某表示同意, 双方协议离婚。张某再婚后, 虽不与黄某共同居住, 但一直给黄某提供经济上供养, 并雇人照料黄某。

　　评析: 上述案情包含问题是: 不负法定扶养义务主体之间, 能否自愿达成扶养协议, 成立相互供养扶助权利义务关系; 这类扶养权利义务关系是否含有法律拘束力。对此, 中国现行立法规范相当有限, 《婚姻法》第36条第3款: “离婚后, 哺乳期内儿女, 以随哺乳母亲抚养为标准。哺乳期后儿女, 如双方因抚养问题发生争吵不能达成协议时, 由人民法院依据儿女权益和双方具体情况判决。”第37条第1款: “离婚后, 一方抚养儿女, 另一方应负担必需生活费和教育费一部或全部, 负担费用多少和期限长短, 由双方协议; 协议不成, 由人民法院判决。”这只是标准性要求男女双方离婚后, 就儿女抚养能够经过协议处理; 协议不成, 由人民法院判决。《继承法》则较为具体要求了遗赠扶养协议, 《继承法》第31条: “公民能够与扶养人签署遗赠扶养协议。根据协议, 扶养人负担该公民生养死葬义务, 享受受遗赠权利。公民能够与集体全部制组织签署遗赠扶养协议。根据协议, 集体全部制组织负担该公民生养死葬义务, 享受受遗赠权利。”但其她广泛存在协议扶养关系, 却欠缺法律调整, 产生纠纷时, 权利主体权利往往因没有法律依据而无法取得有效保护。本文将从法理基础及社会条件角度出发, 叙述协议扶养法律涵义, 考察创设协议扶养法律制度可行性。

　　一、 协议扶养法律涵义

　　（一）扶养法律涵义

　　社会生活中所称扶养通常指多种社会关系中针对“弱者”所发生经济供养和生活扶助, 法律意义上扶养包含内容较之狭窄。中国大陆法律在广义和狭义上使用“扶养”概念。广义扶养是指含有特定身份关系亲属之间, 依据法律要求发生经济供养和生活互助权利义务关系, 包含平辈亲属之间“扶养”, 长辈亲属对晚辈亲属“抚养”和晚辈亲属对长辈亲属“赡养”。狭义扶养仅指平辈亲属之间扶养。中国婚姻法对扶养、 抚养和赡养加以区分, “扶养”采狭义概念, 刑法、 继承法、 民法通则等法律规范扶养属于广义概念。 本文所称扶养指广义扶养。

　　（二）协议扶养法律涵义

　　所谓协议, 或称合意, 是双方或多方当事人对某一事项达成一致意思表示, 归属于民事法律行为范围。协议扶养, 是当事人就扶养内容达成一致意思表示。关键包含以下多个类型: 1、 法定扶养义务人之间就被扶养人扶养内容达成合意, 比如因夫妻离婚或法定分居时对未成年儿女扶养达成协议; 2、 法定扶养义务人与无法定扶养义务第三人就被扶养人扶养达成协议, 比如扶养义务人与相关服务机构就被扶养人扶养达成协议; 3、 无法定扶养义务扶养人与被扶养人之间就扶养权利义务形成合意, 比如遗赠扶养协议。

　　二、 协议扶养可行性法理基础

　　扶养制度作为调整扶养人与被扶养人之间经济供养和生活互助权利义务关系法律制度, 属于民法范围。扶养请求权是私权, 权利行使和救助关键由私法来保障。这是将扶养行为界定为民事法律事实法理基础。

　　进而言之, 扶养行为是民事法律事实中人行为, 是符合民事法律规范要求, 能够引发扶养法律关系产生、 变更或终止客观情况。有些扶养行为属于民事法律行为, 少部分扶养行为则是事实施为, 不以当事人意思表示为要素。比如, 中国《继承法》及其她国家相关立法要求, 丧偶女婿对岳父岳母、 丧偶儿媳对公婆尽了关键赡养义务, 能够成为第一次序继承人, 这种情形即可适用无因管理原了解析: 丧偶儿媳或女婿扶养行为仅出于道义, 并无取得第一次序继承人地位意思表示, 只是该扶养行为得到法律肯定评价, 得以发生其与被扶养人之间继承关系, 所以是事实施为。再如, 继父母与未成年或未独立生活继儿女长久共同生活, 而且继父或继母对其有长久抚养和教育事实, 依据法律要求, 形成法律上拟制血亲关系, 产生父母儿女间权利义务, 亦属事实施为。依日本判例, 后次序扶养义务人为先次序义务人推行扶养义务时, 成立无因管理。依台湾民法, 第三人为义务人推行法定扶养义务, 虽违反本人明示或可推知之意思, 仍得请求偿还其费用及其支出时之利息。自己误信为扶养义务人而为扶养, 以后知另有扶养义务人时, 得依不妥得利请求偿还。

　　然而, 婚姻、 收养是引发扶养法律关系发生变动最普遍法律事实。配偶间互负扶养义务是基于缔结婚姻行为产生, 养父母儿女之间扶养关系形成基于收养行为。缔结婚姻和协议收养均属于法律行为, 行为当事人意在经过意思表示发生法律上后果, 即成立夫妻关系、 拟制父母儿女关系, 扶养行为是婚姻和收养关系中一项内容, 是当事人在行为时已经意识且同意实施。所以, 这类扶养行为属于民事法律行为。另外, 遗赠扶养协议中, 扶养义务人扶养行为也是一个民事法律行为, 当事人协商一致以设定扶养照护内容。当事人意思表示一致能够引发扶养法律关系变动, 这是协议扶养可行性法理基础。

　　三、 协议扶养可行性社会条件

　　伴随中国社会经济发展, 计划生育政策推行, 中国家庭模式已发生根本性转变, 从而扶养主体范围随之缩小, 传统扶养模式也发生了演变, 这为协议扶养可行性提供了社会条件。

　　第一, 扶养主体范围缩小: 从大家族到小家庭

　　现在, 中国大家庭模式日渐消逝, 关键家庭已成为关键家庭形式, 现在所说婚姻家庭通常指一家三口家庭, 而不再是几代同堂大家族。中国家庭结构变动总趋势可概括为: 关键家庭是最关键形式, 丁克家庭和单亲家庭比重有所上升, 空巢家庭日渐增多。 法定扶养主体范围仅限于小家庭组员之间, 而且, 社会经济发展加速了人口流动, 社会压力增强, 小家庭组员间扶养关系愈加紧密。

　　但与此同时也产生了部分新问题, 比如, 依据中国婚姻法第29条要求, 在父母没有抚养未成儿女能力时, 成年兄姐对未成年弟妹有抚养义务。然而, 独生儿女没有弟兄姐妹, 这一要求也就日渐形同虚设。相反, 独生儿女因没有弟兄姐妹而拉近了与表亲或堂亲弟兄姐妹关系, 拉近与叔伯、 姑姨、 舅舅关系。“几十年前还属于经典大家庭内部关系家庭关系, 现已演变为通常互有某种法定权利义务近亲属关系。”“原本以婚姻家庭关系为调整对象法律, 也不可逆转地潜变为以更广泛近亲属关系为调整对象法律制度。” .不过, 世界绝大部分国家立法都不将三等旁系血亲间扶养纳入法定扶养范围, 中国亦如此。法律硬性要求她们之间互负扶养义务, 现在恐怕难以被大家所接收, 假如对她们之间自愿达成扶养协议给予法律效力, 却不失为成功处理措施。这也是现代社会一个新型扶养关系。

　　第二, 扶养模式演变: 从封闭到开放

　　中国20世纪70年代提倡计划生育政策, 使得所谓“421”家庭在世纪之交大量出现, 一对年轻夫妇须同时抚育一个孩子并赡养四位老人, 面对沉重社会压力, 年轻人往往无力同时顾及, 家庭部分扶养任务就应由社会这个“大家庭”来分担, 社会力量介入, 改变了传统家庭扶养模式, 扶养模式正从封闭家庭扶养走向开放社会扶养。“据中国婚姻家庭道德和社会物质生活条件改变, 当‘421’家庭出现后, 会有两个家庭合为一个家庭现象出现, 也会有部分老夫妻在养老院相伴终生。” 而且, 因工作业务繁忙, 无力看护自己孩子父母, 宁愿花钱将儿女送进条件好学校或儿童院, 由这类服务机构辅助教养儿女。

　　而这类服务机构是金钱援助与专业性辅助服务相结合、 全方位家庭服务, 与扶养内容（包含经济供养和生活扶助）一致。 “李张哲华女士在七十年代初, 曾对家庭服务有以下评论: ‘家庭服务以金钱作为援助工具时代已过去了, 现在, 工作员本身就是关键服务工具。’换言之, 家庭服务已不是过往‘金钱诊疗’, 而是专业性教导服务。” 这类服务机构提供服务不仅在于满足接收者基础生活需要, 还在于提供与接收服务者金钱给付相当服务质量, 包含生活、 娱乐、 文化、 教育、 医疗等各方面, 部分负担了家庭扶养任务, 打破了封闭家庭扶养格局。在国家、 社会无法完全提供资金情况下, 服务收费问题便由社会价值来衡量, 从而形成提供服务者与接收服务者之间协议扶养法律关系。

　　四、 创设协议扶养法律制度初步设想

　　扶养关系, 或称扶养法律关系能够被认为是一个法定之债, 含有债属性。 协议扶养法律关系一样含有债属性, 但它是一个意定之债, 引发扶养法律关系产生、 变更和消亡是协议这一法律行为, 协议扶养法律关系一旦成立并生效, 即含有法律约束力, 权利人能够根据约定向义务人行使扶养请求权, 义务人须推行约定扶养义务。当事人协商一致, 能够变更扶养内容或终止协议扶养法律关系。需要强调是, 协议扶养法律制度适用范围应有严格限制, 不得违反道德伦理和法律强行性、 严禁性要求, 预防当事人滥用协议扶养制度, 逃避法定扶养义务。而且, 为了更有效落实该制度, 可要求当事人所在单位或居委会、 村委会以合适方法监督扶养协议推行情况, 在发生纠纷时, 给予调解, 必需时支持被扶养人提起诉讼, 以保障被扶养人权利有效实现。

　　下文将结合上述案情及其她事例加以说明:

　　（一）超出法定扶养关系主体范围近亲属间协议扶养

　　于上述案情一, 夫妇俩与叔叔约定即可适用协议扶养制度。对于同意扶养侄儿叔叔, 有义务按约定推行扶养义务, 非因法定原因, 如患病、 失业、 丧失对应民事行为能力等不能拒绝推行, 不然, 侄儿含有扶养请求权, 由其亲生父母代为行使。推行了约定扶养义务叔叔, 在自己年老、 患病时可取得成年侄子赡养和照料。同时, 侄子与其亲生父母权利义务关系仍然有效。

　　类似情形在国外时有发生。比如美国, 有些人想要抚育孩子, 但却烦恼于法定收养程序, 不愿自己私人生活受到法院或法院委任机构调查。此时, 她们只要得到儿女父母亲同意, 即可与孩子成立扶养权利义务关系。而这类情形大多发生在孩子与其（外）祖父母或与其她亲属之间, 孩子父母对这些亲属情况了解比法院调查更具实质意义。

　　（二）儿媳与公婆、 女婿与岳父母之间协议扶养

　　各国立法大多没有要求直系姻亲间互负扶养义务, 中国亦如此。于上述案情二, 儿媳对婆婆不予救助, 儿子提起诉讼, 因为没有法律依据, 法院对当事人请求也是爱莫能助, 儿媳行为仅受社会舆论训斥, 似乎有失公允。不妨引入协议扶养法律制度, 对于与公婆或岳父母共同生活夫妻, 家庭组员间相互扶养救助不应仅由有法定扶养义务一方负担, 在法律没有要求情况下, 夫妻间可达成协议, 约定双方都有扶养救助对方父母义务, 一方不推行义务使对方父母受有损害, 另一方能够依据扶养协议要求对方负担赔偿责任。同理, 儿媳与公婆、 女婿与岳父母之间亦可达成互负扶养救助义务协议, 成为扶养协议当事人, 享受要求对方扶养救助请求权。

　　（三）再婚者与原配偶间协议扶养

　　现代社会, 男女地位平等, 女子从一而终或守寡终生并不为社会公众所推崇。上述案情三, 李某选择是合乎情理, 其与前夫黄某达成协议即组成协议扶养法律关系。另外, 现实生活中还有离婚后带原配偶再婚特殊现象: 贺某是一位能干农村妇女, 不幸是, 贺某原夫在一次意外事故中全身瘫痪, 单靠她一人难以维持四口之家。贺某原夫堂兄一直未婚, 她向堂弟确保: 假如贺某与自己结婚, 她将照料堂弟一家。以后, 贺某与原夫协议离婚, 改嫁原夫堂兄。再婚后, 贺某夫妇仍与贺某原夫及孩子共同生活, 贺某扶养照料原夫, 但已无夫妻生活。 这种特殊共同生活关系, 即是依据双方扶养协议形成, 双方扶养救助权利义务关系因协议扶养而产生。假如扶养义务人违反协议, 不推行扶养救助义务, 被扶养人可按约定主张权利。

　　（四）扶养人或被扶养人与服务机构间协议扶养

　　调整这类协议扶养关系法律属于私法: 大家能够自由选择相关服务机构, 由扶养人或被扶养人与服务机构签订扶养协议, 成立协议扶养法律关系。双方当事人地位平等, 权利义务关系对等, 被扶养人享受服务同时, 负有给付酬劳义务。被扶养人无力支付相关费用, 由其法定扶养义务人负担, 也就是花钱购置她人提供劳动产品和劳动服务。假如一方违反约定不推行义务或瑕疵推行, 另一方能够依据扶养协议约定追究违约方民事责任。同时, 对这类服务机构职能和运行模式监管, 能够由经济法或行政法调整, 使机构操作、 运行规范化、 有续化、 法制化, 预防因商业利益驱使带来负面效应。

　　总而言之, 社会生活改变与发展, 出现了现行扶养法律制度难以调整新型扶养法律关系。民法是私法, 意思自治是民法精髓, 协议扶养即是当事人就扶养内容意思表示一致结果。在不违反道德伦理以及法律强行性要求基础上, 创设协议扶养制度, 将极大充实现行扶养法律制度内容, 从而使扶养制度作为一个开放制度体系, 应对扶养领域不停出现新情况和新问题。

<P align=right>　　雷春红