论我国协议管辖制度的不足与完善发展与协调模板.doc

公
司诉 讼
理由
是什么？
论协议管辖制度——兼论中国协议管辖制度不足与完善
　　摘 要: 协议管辖制度现在已发展成为国际民事诉讼中一项基础管辖权制度, 并在晚近展现出以下新发展趋势: 管辖协议形式要件放宽;协议管辖适用范围拓展;协议法院与案件联络原因淡化。为确保协议管辖制度合理利用, 各国均对该制度作出了必需限制。为顺应国际时尚, 中国相对落后协议管辖制度亟待深入充实和完善。
　　协议管辖, 亦称合意管辖, 是指在法律许可范围内, 双方当事人经过协议将她们之间业已发生或可能会发生涉外民商事争议, 交付某国法院审理管辖权制度。协议管辖是意思自治标准在国际民事诉讼领域延伸和表现, 已为当今世界各国所普遍接收和采取。
　　一、 协议管辖制度在国际上确立和发展
　　(一)协议管辖制度在国际上确立
　　协议管辖制度即使最早可追溯至罗马法汇纂中要求, 但在相当长历史时期内并未得到各国广泛认同和重视。不过, 自20世纪中叶起, 国际社会对协议管辖态度开始发生改变, 过去那种不认可协议管辖见解遭到越来越多质疑。批评者指出, 管辖协议剥夺法院管辖权见解充其量仅是一个逐步退化了法律拟制, 反应出对其她法院公平性采取偏狭态度。以其她连结原因作为法院行使管辖权依据往往带有一定偶然性、 不确定性、 不便利性, 法院也常援引不方便标准拒绝审理其原本享受管辖权案件, 而法律也明文要求调解、 和解、 仲裁优先于法院审理, 这就意味着问题关键不在于法院是否被剥夺了管辖权, 而在于法院是否应在特定案件中对其本身管辖权有所克制。况且, 当事人签署协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利问题, 即使有不便利存在也是当事人事先能够预见到, 实难以不便利为由否定管辖协议可实施性。
　　协议管辖制度逐步为各国所接收并最终在国际上得以确立, 其实就是其本身优越性在国际社会逐步得到广泛认同集中表现, 是一个历史发展肯定结果。总来看, 该制度关键含有以下部分优点: 首先, 该制度给予了当事人选择法院自主权, 不仅有利于避免或降低因相关国家相关国际民事管辖权要求过于刻板、 僵硬而可能造成不公平、 不合理管辖现象, 而且借当事人之手使各国间国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了处理。其次, 在各国法院平行管辖情况下, 原告单方面拥有太多选择法院机会, 她能够选择到那个为其所信任且对其最为有利法院去起诉, 而被告则只能屈就原告选择, 或者另择法院起诉。前者造成当事人之间诉讼机会不均等, 后者则造成一事两诉, 二者均不利于国际民事诉讼顺利、 有效地实施。而认可协议管辖, 则能实现当事人之间程序和实体平衡, 并能有效预防和降低一事两诉现象产生。最终, 认可协议管辖, 许可当事人协议选择法院, 当事人双方即可在签署协议时对法院办案公正性、 诉讼所用语言及交通方面便利程度、 双方对诉讼所采程序熟悉程度、 判决可实施程度及费用可接收程度等原因进行全方面考虑和权衡, 大大增强了国际民事诉讼确定性和可预见性, 有利于维护交易安全及交易双方正当权益。
　　(二)协议管辖制度发展
　　伴随时代进步, 各国间民商事交往与合作日益亲密以及科技迅猛发展和商业实践深刻改变, 协议管辖标准在晚近也展现出部分新发展趋势, 关键表现在以下多个方面:
　　1.管辖协议形式要件日益放宽。依据管辖协议签订方法, 可将管辖协议分为明示管辖协议和默示管辖协议。对于明示管辖协议, 大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于预防和降低管辖权争议产生, 即使产生争议, 也轻易举证并立刻处理。不过, 过于强调书面形式, 很多时候并不利于国际民商事争议妥善处理, 无益于保护当事人正当权益。所以, 很多国家都主张对管辖协议书面形式作扩大和灵活解释。比如, 1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即要求, 管辖协议可经过书写、 电报、 电传、 传真或其她可组成书面证实通讯方法达成。海牙《协议选择法院条约》第3条第3项也要求, 选择法院协议可经过书面方法或其她任何能够提供可获取供以后援用信息传达方法缔结或证实。
　　2.协议管辖适用范围日益拓展。各国均许可在涉外协议案件中适用协议管辖, 但对于在协议以外其她涉外民商事案件中是否许可当事人协议选择法院, 则存在分歧。晚近发展趋势是, 越来越多国家开始打破陈规, 逐步将协议管辖标准广泛适适用于身份、 婚姻家庭、 继承等原先被视为禁区领域。
　　3.协议法院与案件之间联络日遭淡化。对于当事人协议选择法院是否必需与案件之间有一定联络, 存在两种对立见解。英、 美等国家认为, 当事人选择法院与案件没有联络并不影响管辖协议效力, 不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联络但有着处理某类案件丰富经验法院审理组成妨碍。另一个相反见解则是要求当事人选择法院必需是与争议和案件有着直接联络或实质性联络地点法院。如海牙《协议选择法院条约》第15条要求: “一国能够申明其法院拒绝审理排她选择法院协议所适用争议, 假如除被选择法院地点外该国和当事人或争议间无联络。”
　　主张漠视联络原因国家关键是出于能给当事人提供和发明更多便利和自由考虑, 因为假如许可当事人任意选择与案件毫无联络法院, 便更能确保所选法院中立性、 公正性和便利性。强调联络原因国家则出于多种担心而显得比较谨慎和保守。她们认为, 假如许可当事人选择与案件毫无联络法院进行审理, 将会给案件审理(如取证、 适使用方法律等)带来很多不便, 结果反而不利于其真正保护当事人利益。[ ](第548页)经过比较和分析, 前一个主张似乎更为合理, 也更符合协议管辖标准本意, 以后一个主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。首先, 认为不强调联络原因便不能照料到司法便利性见解就有些牵强, 这种担心也显得多出, 因为不将当事人目光严格限定在与案件有联络法院上, 会使当事人取得更多自由, 当事人所以可在更广泛范围内结正当院中立性、 公正性以及诉讼专业性、 便利性和判决可实施性等多种原因进行全方面和充足考虑, 然后作出最明智、 最合适选择。其次, 几乎各国中国法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖限制, 有了这种专属管辖优先于协议管辖限制, 就无须担心当事人会利用选择与案件毫无联络法院机会损害一国司法主权和公共秩序了。最终, 淡化所选法院与案件之间联络, 使当事人选择法院范围大大拓展, 无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持, 因为对于两个不一样国籍当事人而言, 双方往往都不愿意选择对方所属国法院管辖。而假如许可她们去选择双方所属国以外却与案件无任何联络处于中立地位第三国法院管辖, 则双方会更轻易达成这种合意, 因为谁都无须担心会出现由对方所属国法院管辖时可能出现使对方受益, 而使自己处于不利地位情况。
　　正是基于上述原因, 晚近颁布国际私法大都没有要求当事人必需选择与案件有联络法院。1988年《瑞士联邦国际私法》第5条、 1995年《意大利国际私法制度改革法案》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条, 均无不表现了这种新立法趋势。
　　二、 协议管辖制度利用合理限制
　　采取协议管辖标准, 认可当事人协商选择管辖法院权利, 实际等于将各国国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。即经过当事人协议给予部分法院以管辖权, 同时也剥夺部分法院管辖权。而这不仅会对当事人诉讼权利和实体权利产生直接影响, 对国家司法权益和公共政策也会产生一些冲击。所以, 几乎全部国家都在采取协议管辖标准, 充足尊重当事人自主选择管辖法院权利同时, 又对协议管辖标准利用作出一定限制, 以维护本国公共秩序和确保社会公平正义实现。从各国立法和实践以及相关国际条约来看, 对协议管辖标准限制关键表现在以下多个方面:
　　(一)协议管辖不得违反一国公共秩序
　　几乎全部国家立法和实践都表明, 违反一国公共秩序管辖协议是无效、 不能接收和不可实施。而不得对一国法院含有专属管辖权争议进行协议管辖, 也是出于维护该国公共秩序考虑。对于属于本国专属管辖范围内案件提交外国法院审理管辖协议, 各国均不认可其效力, 也不实施外国法院依此协议行使管辖权所作出判决。
　　(二)协议选择法院不得存在重大不方便
　　依据不方便法院标准, 假如当事人选择法院存在诉讼上严重不方便, 能够拒绝受理当事人案件或中止已经开始诉讼, 而由当事人另向较方便法院起诉, 因为不方便法院审理案件会造成资源浪费、 诉讼拖延, 甚至会因取证困难、 证据不充足而影响案件公正判决。不方便法院选定, 本质上也有悖于当事人真实意志。
　　(三)协议管辖不应与弱者保护标准相抵触
　　为实现实质意义上公平, 各国法律都对弱者利益给予加重保护, 这一精神在协议管辖标准上亦得到了表现。比如, 1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第2款要求, 假如当事人对管辖法院选择违反了该法相关保护弱者要求则无效。
　　(四)当事人在所选定法院必需能取得有效救助
　　当事人在协议选择法院不能取得有效救助, 管辖协议即为无效或无法实施。出现这种情况关键是基于两方面原因: (1)所选择法院不能有效地行使管辖权。比如, 依据所选择法院所属国法律, 该法院不含有审理这类案件权限;所选择法院不含有对诉讼标管辖权;所选择法院因为战争、 不能向被告有效送达等原所以无法有效行使管辖权。(2)所选择法院不能给予公平救助。比如, 在美国, 当事人所选择法院常常会因为带有歧视性或存在贪污腐化现象, 或没有管辖权, 或对特定诉讼请求所适用时效期间较短而造成诉讼请求时效已经届满等情形, 无法为当事人提供有效救助, 从而造成管辖协议无效。
　　另外, 未订有明示管辖协议当事人之间, 假如争议发生后一方当事人向一国法院提起诉讼, 另一方当事人出庭抗辩该法院管辖权而非应诉答辩, 不能被推定为在当事人之间达成了一项默示管辖协议, 因为被告出庭并不组成对该法院管辖权服从。
　　三、 中国协议管辖制度不足与完善
　　协议管辖制度在中国亦得到接收和采纳。中国1991年《民事诉讼法》第244条和第245条对明示和默示协议管辖均作出了要求, 即涉外协议或涉外财产权益纠纷当事人, 能够书面协议选择与争议有实际联络地点法院管辖;选择中国法院管辖, 不得违反中国法律相关等级管辖和专属管辖要求;原告向中国法院起诉, 被告未对中国法院管辖提出异议, 且应诉答辩, 视为认可中国法院为有管辖权法院。
　　对比国际上相关协议管辖制度通常立法与实践, 尤其是协议管辖制度在晚近新发展趋势, 中国协议管辖制度显然还存在较多不足, 有待深入完善和深化:
　　(一)在适用范围上可作深入拓展
　　对于协议管辖适用范围, 中国将其限定在涉外协议或者涉外财产权益纠纷, 不过对于涉外协议纠纷应怎样界定并不明确。比如, 婚姻关系是否为一个特殊协议关系;如认定其属于一个协议关系, 那么对于离婚诉讼是否许可当事人协议管辖。从大多数国家立法和实践来看, 婚姻实质就是一纸契约。所以, 相关当事人离婚诉讼完全能够被视为一个协议纠纷, 能够由当事人协议选择管辖法院。而且, 因为现在中国法律中存在许可“一事两诉”制度弊端, 在离婚诉讼中引入协议管辖制度, 还能够有效地预防和降低“一事两诉”现象产生。
　　(二)对管辖协议形式可作深入简化和放宽
　　对于管辖协议形式, 中国仍采取了严格书面要求。这不仅与当今国际普遍实践不一致, 与中国1999年《协议法》中新立法趋势也是相悖。依据《协议法》第11条要求, 协议书面形式包含协议书、 信件和数据电文(如电报、 电传、 电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式。《协议法》之所以对协议形式作重大立法改革, 无疑是为了适应科技发展所带来商业实践深刻改变。在国际经济生活节奏日益加紧今天, 为了实现交往便利、 交易安全, 也为了愈加好地满足和尊重当事人意愿, 协议形式宽松化和简单化便成为时代发展肯定选择。所以, 管辖协议作为一个特殊协议, 其形式亦应得到一定程度简化和放宽, 而无须固守传统书面形式。
　　(三)应取消或放弃对协议法院与案件之间联络要求
　　中国要求当事人必需协议选择与争议有实际联络地点法院, 不仅与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间联络发展趋势背道而驰, 而且在实质上排除了更受当事人青睐和欢迎却与案件无实际联络中立法院或专业法院参与选择可能, 使当事人选择法院范围大大缩小, 为当事人就管辖法院选择达成一致设置了无须要障碍, 从而也一定程度上妨碍了协议管辖制度优势充足发挥。所以, 要深入完善中国协议管辖制度, 须取消协议法院与案件之间联络上要求。
　　(四)应对协议管辖制度限制利用作出更为全方面、 合理要求
　　中国相关协议管辖不得违反中国等级管辖和专属管辖限制要求过于简单和粗疏, 不足以确保协议管辖制度在合理范围内得到合适利用。为此, 应明确要求公共秩序保留制度限制, 合适引入不方便法院标准, 表现和落实弱者利益保护标准。另外, 对于管辖协议签订手段和方法亦应有所要求和控制;当事人能否在协议法院取得有效救助亦是衡量管辖协议效力一个关键原因。