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论仲裁协议扩大解释——兼议默示仲裁协议（上）
作者: 崔雪梅 许培阳

仲裁是一个历史悠久民间纠纷处理方法, 由其公正、 便捷、 经济、 保密等优势在ADR（Alternative Dispute Resolution） 中占相关键地位。当事人之间要采取仲裁处理纠纷, 必不可少一点就在于她们之间需要达成仲裁协议, 而书面形式因为其易于保留和便于证实优点在1958《纽约条约》中首先被要求为仲裁协议应该含有形式, 世界各国也都前后要求了仲裁协议需要以书面方法达成, 而且不停依据科学技术和国际商贸发展, 给予仲裁协议书面形式新内容, 即对其进行扩大解释, 以使仲裁适应社会发展需求。

中国1994年8月31日经过, 并于1995年9月1日正式施行《中国仲裁法》也是以《纽约条约》蓝本, 依据中国实际情况制订, 实施以来极大促进了中国仲裁事业发展。不过, 中国现行仲裁立法业已实施近十年之久, 其中有很多要求都已经不适应该今社会和经济发展需要, 相关仲裁协议书面形式要求过于模糊和僵硬, 限制了对其内容扩充和范围拓展, 也不利于对国际优异要求采纳和吸收, 阻碍了中国仲裁事业发展。

所以, 本文即从怎样使中国仲裁协议书面形式要求符合科技和国际商贸发展出发, 经过分析比较国际和国外相关情况, 结正当律解释理论叙述, 进行粗浅分析和叙述, 对中国在仲裁协议书面形式要求方面提出自己几点意见, 期望能对促进中国仲裁事业发展起到一定作用。

第1章 绪论

作为一个民间处理争议非诉讼纠纷处理方法, 仲裁因其公正、 合理、 便捷等特征已在全世界范围内被普遍地认可和采取。其中一个基础问题就在于: 当一个民事纠纷发生以后, 能否采取仲裁方法处理, 要取决于当事人之间是否有仲裁协议。所以, 仲裁协议是整个仲裁制度基石, 没有它, 仲裁制度就无从谈起, 更说不上什么发展, 所以, 对于仲裁协议关键性强调, 是不管怎样都不过分。

1.1仲裁协议本质

所谓仲裁协议, 也称为仲裁协议或者仲裁契约, 是指双方当事人作出将她们之间已经发生或者未来可能发生争议提交仲裁意思表示, 也有学者称之为仲裁合意, 有学者将仲裁合意和仲裁协议作为两个分别独立阶段来研究, 本文中是将其合为一个整体来叙述。仲裁程序正是从仲裁协议签订而开始, “仲裁协议（仲裁契约）是仲裁制度最基础要素”。[1]

协议, 本是债法中一个概念, 通常认为协议与协议、 契约等概念并没有什么本质上区分, 仅是称呼不一样而已, 所以仲裁协议又往往被称为“仲裁契约”; 现代多种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定, 有效仲裁协议是仲裁管辖权得以确立基础。没有仲裁协议, 仲裁即无依据, 所做裁决也没有法律效力。这说明, 契约性是识别仲裁本质属性。[2]既然如此, 仲裁协议作为一个“协议”, 理应含有通常“协议”所含有共同内涵和特点, 即它们在本质上都是一个合意, 是双方当事人意思表示一致结果。正如德国法学家萨维尼所言那样“契约之本质在于意思之合致”。[3]当事人意思表示一致作为仲裁协议本质是由仲裁民间性所决定, 这是因为仲裁最初便是一个产生于民间以自愿、 公平为标准处理民商事纠纷方法, 既无法定程序, 也无需法律确定其正当性, 一切都是约定俗成。不过, 意思自治作为仲裁协议本质, 却不如纯粹司法领域中债权协议表现那么显著和经典, 这关键是因为仲裁除了其与生俱来民间性以外, 在发展过程中经过立法形式肯定, 含有了一定 “准司法性”特征和职能, 与国家司法权有了一定联络。比如说当事人要签订有效仲裁协议就必需含有法律所要求一定形式, 不然不予认可等等, 使适当事人意思自治受到了一定程度限制。当然, 这种要求关键是为了预防仲裁灵魂——当事人“合意”沦为任意一方当事人“恣意”危险, 因为意思自治绝非一项不受任何限制标准。但不管怎样, 仲裁协议是当事人在自觉自愿基础上达成, 既不是国家法律要求也不是国家机关强制, 有着浓厚“私”色彩, 表现是当事人合意结果则是毫无疑问, 而私法领域灵魂就是当事人意思自治, 这是我们认识仲裁协议基础点。所以, 意思自治作为仲裁协议乃至整个仲裁制度灵魂与基础, 这一点是不可否认也是不能改变, 不然, 仲裁就不成为仲裁了。

1.2仲裁协议中当事人意思自治表现

在仲裁协议中, 当事人意思自治关键表现在以下多个方面:

第一, 当事人是否签订仲裁协议将其纠纷提交仲裁是由其自主决定。在这里, 当事人经过选择仲裁方法来处理纠纷有两种情况, 也就是仲裁协议存在方法有两种: 一是在争议发生以前, 将可能会发生纠纷约定用仲裁方法处理, 这种情况通常表现为主协议当中仲裁条款, 仲裁条款又分为在主协议书中记载直接插入方法和把包含着仲裁条款另外一个附件插入到主协议书中间接插入方法两种; 第二种情况是在争议发生以后, 当事人表示同意将此争议交付仲裁而单独达成协议, 亦称为专门仲裁协议或者仲裁协议书。仲裁协议书是在协议中无仲裁条款, 或仲裁条款不太明确、 无法实施时, 双方当事人依据需要重新签署达成。多数国家并不区分仲裁条款和专门仲裁协议书, 统一称为仲裁协议, 只有少数国家比如法国, 仲裁条款和仲裁协议是不一样两种形式, 中国也将仲裁协议分为这两种情况。即使两种情况下签订仲裁协议表现方法不一样, 但法律效果是完全一样, 本文中不分仲裁条款和专门仲裁协议书, 皆称为仲裁协议。不管是那种情况, 都是当事人综合权衡, 自主选择结果, 因为假如当事人认为仲裁这种方法不能很好保护自己权益, 完全能够不与对方签订仲裁协议。中国《仲裁法》第4条对这一点要求得就非常明确: 当事人采取仲裁方法处理纠纷, 应该双方自愿, 达成仲裁协议。

第二, 仲裁协议内容确定一定程度上由当事人自主决定。出于对当事人选择权和仲裁事业支持激励, 各国仲裁法通常都只对仲裁协议内容作一个概括和标准性要求, 并不对内容作具体具体硬性要求, 关键是起到一个提醒作用, 反应出当事人仲裁意愿即可。

第三, 当事人选择何种形式来达成仲裁协议要由其自主决定。这是指仲裁协议形式, 是仲裁协议内容外在表现。当事人经过意思表示达成仲裁协议, 这种意思表示必需经过一定形式表现出来为当事人以外人所知, 才能达成当事人选择仲裁处理纠纷目, 正所谓“形式是内容外化”, 不然, 当事人选择仲裁意愿就可能会落空。对于仲裁协议形式, 各国要求不完全一样, 但多数都要求仲裁协议须采取书面形式, 只是在严格程度上有所区分。从国外立法情况来看, 要求仲裁协议为书面形式是确定, 但多数国家解释比较宽松, 许可当事人以自己认为适宜方法来签订仲裁协议, 只要这个仲裁协议能够被证实“书面”存在即为符合书面要求; 有国家对仲裁协议形式要求则非常严格, 如西班牙、 葡萄牙、 哥伦比亚等国家要求仲裁协议用公证文书形式作成; [4]还有些国家区分了单独签订仲裁协议和仲裁条款, 对前者形式作严格要求, 对后者则不做要求; 大多数国家不区分仲裁条款和仲裁协议, 统一要求仲裁协议应该采取书面形式。[5]

1.3仲裁协议采取书面形式意义及目

如前所述, 仲裁是一个依据当事人合意达成纠纷处理方法, 其正当性就起源于当事人合意, 也即仲裁协议。仲裁庭管辖权源于仲裁协议, 仲裁程序开启有赖于仲裁协议, 仲裁裁决要有既判力也必需首先要有仲裁协议, 不然不仅无法要求法院强制实施, 还可能会遭受被撤销命运, 可见, 没有了仲裁协议, 仲裁一切均无从开始。假如仲裁裁决无法得到实施甚至被撤销, 那么即使与诉讼相比, 仲裁含有快捷、 保密和节省人力、 物力等优势, 仍会因缺乏仲裁协议支持而被撤销而使仲裁裁决成为一纸空文, 从而造成对仲裁资源浪费。[6]法国学者戴维（Rene David）教授曾经指出: 仲裁员裁决必需建立在一个清楚、 毫无争议仲裁协议之上。[7]所以, 为了尽可能充足发挥仲裁协议优越性和确保仲裁效率, 便于证实仲裁协议存在, 各国都对仲裁协议形式有确定要求, 这也是由一定时期经济和科技发展情况所决定。

要求仲裁协议采取书面形式, 除了能够使仲裁协议以一个明白无误外在表现形式展现在第三人（关键是仲裁员, 法官）面前, 能够确定开始仲裁程序以外; 各国之所以将其书面记载作为关键民商事法律行为形式要求, 更关键原因在于证据方面。因为书面形式相对于口头协议含有易于证实、 便于保留优点; 另外, 假如再加上手书署名认证, 以及原件等要求配合, 就更符合了理想法庭证据要求, 从而能够据以确定纷争之民商事事实。[8]所以, 书面形式要求是为了能够证实仲裁协议存在, 其价值关键是表现在证据法上, 而不仅仅是实体法上一项要求。假如根本不存在仲裁协议或者仲裁协议无法被证实存在, 仲裁庭就不可能取得正当正当管辖权, 整个仲裁程序也就无法开启, 而任何一方当事人都能够向法院提起诉讼从而使双方最初达成仲裁合意落空, 这对整个仲裁业发展也是不利。

除了书面形式, 还有部分国家对仲裁协议形式没有做什么硬性要求, 有国家认可口头达成仲裁协议效力, 甚至还有国家认能够默示推定方法达成仲裁协议。做出这些要求国家基础都是仲裁事业发展较早而且较为成熟国家, 比如英国, 瑞典等国。应该说, 这些相关仲裁协议形式非硬性要求是在努力还原仲裁民间性本质, 不因仲裁协议形式上瑕疵而妨碍当事人实现其仲裁意愿, 是充足落实当事人意思自治表现, 最终目和努力方向还是为了促进仲裁事业发展, 而且这也是整个仲裁业发展大趋势。不过, 事实是单纯口头达成仲裁协议和默示推定达成仲裁协议最大不足就是难以证实, 这么就给法院或仲裁庭认定仲裁协议存在带来了困难, 同时也使仲裁裁决实施存在一定不确定性, 即法院极有可能以没有仲裁协议为由不予实施仲裁裁决, 所以即便是认可口头仲裁协议和默示推定达成仲裁协议效力国家也不是无条件认可, 都是要求了严格限定条件。正因为此, 书面形式仲裁协议才为国际社会和世界决大多数国家接收并以立法模式加以固定, 借以确保仲裁协议存在确定性和认定方便。

第2章　仲裁协议书面形式发展与比较

仲裁协议形式发展是有一个过程, 最初仲裁对仲裁协议没有什么尤其要求, 甚至在发生争议后, 只要当事人愿意, 就能够一同去找第三者仲裁, [9]这是因为仲裁民间性所决定。不过大家也应注意到, 这里其实也不是没有仲裁协议, “只要当事人愿意”实际是当事人达成了口头协议后才同去找第三人仲裁, 可见, 仲裁协议关键性是在仲裁发展之初就凸显出来。伴随经济贸易发展尤其是二战后经济全球化深入发展, 交易复杂程度日益增加, 仲裁制度逐步完善首先要求仲裁协议制度完善, 所以对仲裁协议应该有对应形式上要求问题就越来越受到关注。如前所述, 仲裁协议必需以书面形式达成是世界上多数国家共识, 至此没有发觉哪个国家完全不要求仲裁协议为书面形式。作为仲裁协议最基础形式, 首先起源于国际条约要求, 继而是各国中国法要求。[10]

2.1国际层面发展

国际层面对仲裁协议形式要求也经历了一个发展过程。第一部国际仲裁条约, 1923年日内瓦《仲裁条款议定书》, 以及以后在1927年签署日内瓦《相关实施外国仲裁裁决条约》中对于仲裁协议形式都没有做明确要求, 而是由各国依据自己中国法确定仲裁协议形式上有效性。[11]二战以后, 伴随国际商事交往日益频繁, 国际仲裁事业也得到广泛发展, 但因为各国对仲裁协议形式方面要求差异, 使在一国做出仲裁裁决在另一国可能就得不到认可或者实施, 所以, 经过国际条约来统一仲裁协议形式就愈发显得必需了。

2.1.1《纽约条约》

1953年, 联合国及社会理事会接到了国际商会提出在国际范围内实施商事仲裁裁决多种困难问题汇报, 该理事会接收并讨论了这个问题以后, 设置了一个意在起草一个条约草案专门委员会。于1958年6月10日, 联合国国际仲裁会议正式经过了《认可及实施外国仲裁裁决条约》（1958年《纽约条约》）。《纽约条约》对仲裁协议唯一形式要求就是仲裁协议应是书面, 并将其作为缔约国之间认可和实施仲裁裁决关键条件之一。[12]由此, 第一次以国际法形式统一了仲裁协议形式要求。

《纽约条约》第2条第2款要求: “称‘书面协议’者, 谓当事人所签署或在交换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。可见, 《纽约条约》对何谓“书面”仲裁条款或仲裁协定做出了颇严格、 局限要求, 不过这也是符合当初社会发展实际情况。据当初科技情况看来, 函电仅包含信件、 电报和电传三种情形, 而且还必需是“交换”, 就象Adam Samuel在Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration(1998) 一书（第82～83页）比较了条约英文本和法文本在第2条第2款上不一样要求[13]后,认为条约下“书面协议”应该只限于上述两种[14]。这么依据条约要求, 双方当事人往来未签字电传或传真是否组成“书面协议”, 以及经过援引能否并入仲裁条款就成为不确定问题。然而, 尽管《纽约条约》为统一各国中国法不一样仲裁协议形式要求, 对“书面”作了一定界定, 但对于到底何为“书面”, 缔约各方仍有不一样意见; 另外, 因为《纽约条约》英文版要求是说“shall include”（应该包含）而不是说“shall only include” (只应该包含), 所以依据缔结条约精神, “书面协议”应该不限于条约中所要求两种。

《纽约条约》是应国际仲裁事业发展要求, 为统一各国分歧、 预防中国法对仲裁协议形式要求不一致而制订, 而且生效以后, 也确发挥了关键作用, 毕竟经过要求何为“书面”, 第一次在世界范围内统一了各国对仲裁协议形式上要求; 不过, 伴随商业以及通讯技术发展, 《纽约条约》对“书面协议”界定日益显得狭窄而又含糊不清, 不仅落伍于时代发展, 也与商业社会日常实践不相吻合, 与其支持仲裁初衷不符。

2.1.2联合国《国际商事仲裁示范法》

1977年, 亚非法律咨询委员会要求就显著仲裁裁决实施不统一而重新审查《纽约条约》请求, 能够视为联合国《国际商事仲裁示范法》渊源。联合国国际贸易法委员会（UNAITRAL）秘书长汇报——题为《相关认可和实施外国仲裁裁决条约解释和使用问题研究》[15]作出结论性意见, 认为假如有示范法能够提供给《纽约条约》缔约国采纳话, 外国仲裁裁决实施方面协调将会愈加有效。所以, 《示范法》制订目是为了深入协调各国规范国际商事仲裁中国法, 统一世界各国相关国际商事仲裁程序, 并使国际商事仲裁不再集中于伦敦、 巴黎等有限欧洲城市, 同时也为各国制订或修改本国仲裁法提供一个统一范本, [16]使各国能够设计方便于依据诸如《纽约条约》这么多边仲裁条约进行仲裁程序。

联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款在要求仲裁协议“书面”要求方面, 较之1958年《纽约条约》有了新突破。《示范法》第7条第2款要求: “仲裁协议应该是书面”。并接着要求: “协议如载于当事各方签字文件中, 或载于往来书信、 电传、 电报或提供协议统计其她电讯手段中, 或在申诉书或者答辩书交换中当事人一方声称有协议而当事她方不否认, 即为书面协议。在协议中援引载有仲裁条款一项文件即组成仲裁协议, 但该协议是书面而且这种足以使该仲裁条款组成该协议一部分”。

对照《纽约条约》我们能够看出, 《示范法》相关仲裁协议“书面形式”解释愈加宽松, 不仅依据科技发展提出书面仲裁协议包含了经过能够“提供协议统计其她电讯手段”签订形式, 突破了《纽约条约》对仲裁协议“交换”、 “信件、 电报和电传”限制; 还要求双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议行为能够作为认定双方之间存在书面仲裁协议依据[17]; 同时还要求: 在协议中援引一份要求有仲裁条款文件, 只要该协议采取书面形式且援引目是并入该条款, 也可组成仲裁协议。其中, 申诉书或者答辩书交换中当事人一方声称有协议而当事她方不否认, 即为书面协议要求实际是对默示接收仲裁协议方法推定当事人之间达成仲裁协议认可, 可见示范法对仲裁协议形式要求确是非常宽松了。但示范法是参阅联合国当初开会工作汇报, 同时也是为帮助《纽约条约》愈加好实施而制订, 以求全世界较划一解释, 所以必需要与《纽约条约》大致保持一致, 所以, 尽管《示范法》对书面协议要求较为宽松, 但仍然不尽如人意, 受到了很多批评。首先是采取列举方法界定“书面”; 其次仍然强调各方当事人签字[18], 由此也造成产生两个问题: 一是“书面形式”, 除了示范法所列举情形以外是否还包含其她形式？二是文件中如仅有一方当事人签字, 那么其中仲裁协议效力怎样？比如说提单中仲裁条款, 1992年香港法院就以《示范法》没有明确要求、 提单既没有双方当事人签字也没有其她书面往来达成仲裁协议证实为由否定其效力。[19]在《示范法》起草过程中, 英国特许仲裁员协会观察员就曾指出: “在当今贸易中, 有很多协议, 甚至部分书面协议, 都没有书面签字。将《示范法》范围起草如此狭窄, 把这些协议排除在《示范法》之外是目光短浅” [20]。

2.1.3联合国贸易法委员会

最近几年中, 联合国贸易法委员会深入讨论对“书面”一词含义作扩大解释, 为是使仲裁协议书面形式国际要求能够与科学技术发展和商业贸易进步深入相衔接, 而且能对国际仲裁事业提供更有力支持。贸发会工作组在其第三十二届会议上经审议后认为, 假如对现行法律相关“书面”要求解释过于狭义话, 会有可能解释出对认定仲裁协议存在及其效力不利后果, 不仅不符合国际仲裁立法宗旨, 还会阻碍国际仲裁事业发展。贸发会工作组讨论了下列部分具体情形, 并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”仲裁协议:

1.载有仲裁条款协议因为一方将其书面条件发送给另一方而形成, 后者对协议讨价还价, 但没有退还或没有对协议条款作出另外书面“往来”;

2.载有仲裁条款协议是在当事一方提议协议条文基础上形成, 而另一方并未以书面形式明示接收, 但该另一方在以后通信、 发票或信用证上书面提到该协议, 比如, 提到某日期或协议号;

3.协议是经过某一经纪人缔结, 经纪人发出了表明双方已同意内容协议文本, 其中包含仲裁条款, 但当事人双方并没有任何直接书面联络;

4.在口头协议中提到一系列书面条款, 这些条款可能是标准形式, 其中含有仲裁协议;

5.提单上以提及方法包含有该租船协议条款;

6.相同当事双方在交易过程中签订了一系列协议, 以往协议曾载入有效仲裁协议, 但所涉协议并没有签字书面凭证, 或没有就该协议交换过书面意见;

7.原始协议载有经有效缔结仲裁条款, 但在协议增补、 协议展期、 协议更新或相关该协议处理纠纷协议中（这些“深入协议”可能有是以口头方法、 有是以书面方法缔结）并没有任何仲裁条款;

8.含有仲裁条款提单没有经过发货人或随即持有些人签字;

9.协议中将一些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方条款（为第三者而做出要求）, 第三方依据仲裁协议享受权利和负担义务;

10.相关协议向第三方转让或更新以后第三方依据仲裁协议享受权利和负担义务;

11.第三方行使代位权时, 第三方依据仲裁协议享受权利和承受义务;

12.在企业合并或另立以后, 亦即法人实体并非原先法人实体时, 当事方继承者声称对协议拥有权益, 从而依据仲裁协议享受权利和负担义务。[21]

显然, 贸发会讨论这一问题出发点在于克服1958年《纽约条约》和1985年联合国《国际商事仲裁仲裁法》相关对仲裁协议“书面形式”要求局限, 对“书面”一词尽可能从宽解释, 尽最大可能认定存在书面仲裁协议和确定仲裁协议效力, 以充足尊重当事人将纠纷采取仲裁方法处理意愿, 还仲裁民间性、 自治性原来面目, 以达成以国际立法形式保护和促进仲裁发展目, 表现“支持仲裁”政策倾向, 满足当事人日益增加仲裁需求。所以说, 从国际立法层面上, 不管是《纽约条约》、 《国际商事仲裁示范法》还是贸发会近期讨论都提醒了仲裁协议“书面”含义不停拓宽轨迹。

2.2国外相关国家中国法相关仲裁协议书面形式要求

2.2.1英国

英国是世界上最早颁布仲裁法国家之一, 第一部仲裁法是在1889年由英国国会制订并于1934年进行修改。而在1997年1月31日英国现行仲裁法（以下简称《1996年仲裁法》）正式生效以前, 英国仲裁法体系是由1950年、 1975年、 1979年三部仲裁法加上1988年消费者仲裁协议法以及大量一般法判例组成。[22]对于仲裁协议形式, 各部仲裁法都有对应要求, 1950年英国《仲裁法》第32条要求: 在本法范围内, 除非另有要求, “仲裁协议”是指将现有或未来争议提交仲裁书面协议; 《1975年仲裁法》第7条第1款要求和《1979年仲裁法》第7条第1款第5项要求乃至于《1996年仲裁法》均对仲裁协议形式作了书面要求。可见, 作为仲裁事业发展最早和发展最为成熟国家之一, 英国最初就意识到应将仲裁协议要求为书面形式, 因为书面形式确实有利于预防和降低相关仲裁协议是否存在或是否有效签订等争议产生。为了仲裁能够顺利有效实施, 当事人以书面形式要求出来确有必需, 毕竟仲裁协议大多不是一项即时清结协议。正如Berger教授曾经指出得那样, 对于仲裁协议作书面要求, 现有证据功效（易于证实仲裁协议存在）, 同时也有警示功效, 让当事人意识到仲裁协议关键。[23]

英国1975年颁布仲裁法关键是为了适应参与《纽约条约》以后实施该条约需要; 而实际上造成制订《1996年仲裁法》直接原因则是1985年联合国国际贸易法委员会制订《国际商事仲裁示范法》出台。[24]在《示范法》制订过程中, 世界上各关键法律制度五十多个国家和十多个国际组织代表参与了起草工作, 使其含有了广泛代表性; 再者, 虽说《示范法》并没有强制各国在制订本国仲裁法时必需采取, 不过因为其广泛代表性, 澳大利亚、 加拿大等几十个国家和地域, 均以《示范法》为蓝本制订或修改本国或当地域仲裁法, [25]鉴于这么多国家均采取了《示范法》, 而且《示范法》是以当事人意思自治为首要标准, [26]英国是否也要采纳这一问题就被提上议事日程而且最终据此制订了《1996年仲裁法》。所以, 即便是仲裁发展优异英国, 也是非常注意与国际要求保持一致。但英国《1996年仲裁法》并没有全盘接收《示范法》, 她们认为《示范法》关键是为了帮助那些在仲裁立法方面不成熟国家制订本国仲裁法, 而英国在这方面已经有丰富经验, [27]所以英国新仲裁法在吸收《示范法》有利方面反应《示范法》主导精神同时, 则继续保留并发展了英国已成熟和更优异内容。

英国《1996年仲裁法》继续强调了仲裁协议书面形式要求, 明确要求仲裁要依据当事人仲裁协议进行, 尤其是对书面仲裁协议作了极为宽泛界定, 充足表现出对当事人意思自治尊重。《1996年仲裁法》第5条第1款要求: “本编之要求仅适适用于仲裁协议为书面形式情况, 以及当事人为本编之目就任何事项达成任何其她有效书面仲裁协议” 。此条实际是要求以下任何一个协议都是为第一编之目而签署书面仲裁协议: (1)以书面形式达成协议, 不管当事人签字是否; (2)以书面通讯交换方法达成协议; (3)有书面证实协议, 比如一项由一位当事人或经全部当事人委托授权第三人统计下来口头协议, 甚至能够包含仲裁员统计下来协议; (4)当事人以非书面方法约定援引一些条款, 只要该条款是书面, 当事人之间协议即是书面。通常能够援引包含仲裁条款书面协议, 也能够援引一套书面仲裁规则（如LMAA条款）; (5)当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时, 一方当事人书面主张她们之间存在一项非书面仲裁协议, 另一方当事人在书面回复中未作否认表示, 即在她们之间组成一项书面仲裁协议。[28]新仲裁法第5条第6款还要求了“借以将资料记载下来任何形式也组成仲裁协议书面形式”。英国新仲裁法对仲裁协议书面形式不仅仅是作了部分简单扩大解释, 笔者认为, 它最大贡献在于其第5条第6款要求, 即“借以将资料记载任何形式”, 此处“任何形式”足以使书面仲裁协议范围伴随科技通讯技术及商业发展而不停进行拓展, 含有很强适应性。其实, 英国新仲裁法对书面仲裁协议范围拓展并非突如其来, 早在新仲裁法出台之前, 上诉法院就已对《纽约条约》要求仲裁协议书面形式做出了新解释。其中最具代表性是在1986年Zambia Steel v Clark Eaton 案中, [29]上诉法院对书面仲裁协议做出解释是: 仲裁协议以书面形式表现出来, 不过当事人同意或者接收该条款无须经过书面形式, 只要经过口头、 书面、 当事人行为或者其她证据证实, 当事人同意或者接收了该书面仲裁条款, 或者说服法官推断仲裁协议存在, 这么仲裁协议就符合“书面”这一形式要求。而在英国《1979年解释法》中, 相关书面形式范围也要求非常广泛: “书面（writing）包含打字、 印刷、 手版印刷、 照片及其她可见形式（visible form）表示或复制字词方法; 文件（document）解释为‘以有形形式（tangible form）传达信息任何东西, 包含磁带、 胶片和照片’”。[30]

从英国仲裁法发展历程对仲裁协议书面形式坚持以及愈来愈宽松解释中, 我们能够看出英国对仲裁协议乃至整个仲裁业激励和支持, 同时英国也为其她国家仲裁立法提供了优异可供借鉴模板, 这应该也是为何英国（伦敦）能成为世界最关键国际商事仲裁中心之一关键原因吧。

2.2.2瑞典

瑞典也是一个仲裁业较为发达国家, 通常意义上讲瑞典仲裁指是瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。自19斯德哥尔摩商会仲裁院成立以来, 因为其仲裁公正性而在国际社会上享受很高声誉, 从而使这一国家性仲裁机组成为世界上最具影响力国际商事仲裁机构之一, 这与瑞典一直以来对仲裁重视和支持是分不开。1999年4月, 瑞典为了适应国际商事仲裁要求日益改变, 深入确立瑞典仲裁在国际仲裁中地位, 又颁布实施了一部综合性仲裁法, 以替换1929年仲裁法和涉外仲裁法, 统一了瑞典中国仲裁法律制度。

对于仲裁协议形式, 瑞典法律一贯以来就没有什么尤其要求, 对于处理未来争议, 甚至是协商协定或愈加例外点统一意见, 在瑞典都视为有效, [31]甚至认可仲裁协议以口头形式达成, 是世界上为数不多多个认可口头仲裁协议国家之一。在瑞典新仲裁法律中, 仍然坚持了仲裁协议任意性特点, 即对仲裁协议形式不做强制性要求, 只要当事人有将她们之间产生纠纷提交仲裁处理并被仲裁院接收即可, 口头协议和书面协议一样得到法律认可。作为仲裁业起步较早发展较为成熟国家, 瑞典立法者在制订新仲裁法时候不可能不会意识到口头仲裁协议将会带来部分问题, 如同有学者指出那样: 鉴于证实口头协议存在困难和《纽约条约》对书面形式要求, 口头仲裁协议并不可取。[32]但也有学者指出: 瑞典仲裁法之所以仍然坚持仲裁协议形式上灵活性, 是有其合理性, 不仅充足表现了对当事人意思自治尊重, 也在无书面形式, 一方当事人提起仲裁, 另一方当事人没有提出异议情形下, 不致因无书面仲裁协议而使仲裁庭失去受理依据。[33]在此, 笔者也同意后者意见, 瑞典新仲裁法这么要求, 不仅充足尊重了当事人自主选择仲裁处理纠纷意愿, 更大大提升了纠纷处理效率, 使其不在讨论仲裁协议有没有问题上浪费宝贵时间, 由此也能够看出瑞典仲裁法对仲裁一贯支持态度。

2.2.3希腊

《希腊仲裁法》要求仲裁协议必需写成书面, 不然就视为不存在, 而且当事人应在仲裁协议每个文本上签字, 对仲裁协议任何修改, 均应写成书面并推行对应认可手续。[34]初看起来, 《希腊仲裁法》对其仲裁协议形式要求可谓非常严格, 不过, 因为希腊对仲裁协议内容要求非常宽松, 使得严格形式要求因为宽松内容而显得没有那么僵硬。希腊要求仲裁协议内容包含表明当事各方同意将争议诉诸仲裁意愿和包含一定已经产生争议或在未来有可能产生争议特定权利关系即是一项完整仲裁协议, 即便是最简单仲裁协议格式也是有效, 比如, “在雅典仲裁”条款包含在当事人签字文件中, 就组成了一个有效仲裁协议。[35]

其次, 《希腊民事诉讼法》对仲裁协议也有相同要求。《希腊民事诉讼法》第869条要求: “仲裁协议必需以书面形式作出, 并须遵照相关协议实体法要求。如协议双方当事人均已出席, 在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序, 即可不要书面文件”。能够认为, 《希腊民事诉讼法》这个要求实际是对默示或者以推定方法达成仲裁协议效力认可, 只是这种推定仲裁协议要有一定条件限制, 即: 就未来争议所作仲裁协议只有以书面形式作成, 而且限于一定法律关系引发争议时, 方为有效。[36]所以, 《希腊民事诉讼法》这种相关仲裁协议能够默示形式达成限制条件之一就在于这个默示仲裁协议是必需能够以书面资料加以推定证实, 换句话说, 希腊是在强调仲裁协议书面形式前提下, 有条件认可默示或实际上仲裁协议, 这实际是要求了仲裁协议书面形式又一个表示方法, 是对“书面”一词扩大解释。

2.2.4德国

英国新仲裁法对仲裁协议书面形式作了更为宽松解释以后, 立刻得到了1998年《德国民事诉讼法典》1031条追随和仿效, 其对仲裁协议书面形式要求与英国新仲裁法上述要求基础一致。[37]《德国民事诉讼法》对仲裁协议形式要求也是在书面形式前提下作宽松解释, 依据《德国民事诉讼法》第1027条第1款要求, 仲裁协议首先要求“必需书面形式做成”, 其次又要求“参与案件实责问题讨论即填补了仲裁协议形式上缺点”。这表明, 仲裁协议并非事先一定要书面形式作成, 而是只要当事人参与了仲裁案件实质性问题讨论就认为当事人之间存在着仲裁协议, 而且认为此仲裁协议是“书面”。这一样也是以法律形式推定书面仲裁协议存在, 并以仲裁员统计加以证实, 与英国仲裁法相关要求应该是一致。

《德国民事诉讼法》第1027条第2款和第3款明确要求了仲裁协议能够其她形式作出: “如仲裁协议系双方当事人一项业务事项, 并双方当事人均非商事法典第四项所述之贸易职业者, 则第1款要求不适用”; “如依据第2款仲裁协议无需书面作成, 每一方当事人均可要求以书面形式作成协议”。[38]可见, 如是双方当事人之间一项业务事项, 则双方当事人签订仲裁协议无需具体形式, 仲裁协议“必需书面形式做成”要求不适用。通常来讲, 在临时仲裁、 自愿性、 民间习惯性较强仲裁形式中, 以及一些较为稳定商事关系中, 口头形式仲裁协议是许可, [39]甚至许可当事人之间达成默示仲裁协议。

2.2.5其她国家相关仲裁协议形式相关要求

丹麦法律对仲裁协议形式要件没有做任何特殊要求, 不过它提倡在拟订这些协议时候应以清楚明确书写方法, 这关键是丹麦法庭常常要求提供相关文件证实仲裁协议达成。[40]苏格兰法律不强求任何形式, 甚至口头仲裁协议也行, 但在相关继承权、 不动产全部权等部分问题时必需要求书面文字[41]。荷兰法对于协议中存在仲裁条款要求较之专门仲裁协议宽松, 实务中许可其不写成书面, 口头达成协议甚至按当事人形成业务习惯处理也认为是达成了仲裁条款。[42]瑞士《国际私法法案》第178条要求, 相关仲裁协议形式, 假如以电报、 电传、 传真或任何其她通讯方法, 其内容可作为证据书面形式做成, 仲裁协议应为有效。笔者认为此条是对瑞士要求仲裁协议应为书面形式一个扩大解释。

2.3小结

纵观国际和各国相关仲裁协议立法情况, 我们不难看出这么趋势: 仲裁协议必需以书面形式达成才有效是国际社会和世界绝大多数国家共识, 即便是对仲裁协议没有确定要求国家也提倡使用书面形式或者要求特殊情况下必需采取书面形式, 英国即使对仲裁协议要求极为宽松, 也要求相关地产问题仲裁协议必需写成书面文件[43]; 而与此同时, 二者也都在逐步放宽对“书面形式”解释, 这种情况在国际立法表现尤为显著, 力图将能够证实仲裁协议存在多种形式, 比如说一些情况下默示推定达成仲裁协议等都纳入到“书面”范围。这种扩大解释趋势越来越是为了达成这么一个目标: 只要当事人之间采取仲裁方法处理纠纷意思表示达成了一致, 只要这种意思表示能够经过一定有形证据加以证实, 就认为当事人之间存在“书面”仲裁协议, 仲裁庭就有充足正当理由受理当事人申请, 仲裁程序就能够顺利开启, 由此得出仲裁裁决就应该得到国家司法保护。而且, 经过这种对仲裁协议扩大解释, 填补通常情况下口头仲裁协议口说无凭和一些时候默示仲裁协议不好证实缺点, 经过立法形式还仲裁原来面目, 使选择仲裁作为争议处理方法世界范围内当事人能象仲裁最初产生时那样充足体会到仲裁自由、 方便、 经济、 公正、 快捷。应该说, 各国不停修改仲裁法律以及国际仲裁立法目就是这么。但因为对仲裁协议书面形式严格限制使得原来对仲裁支持、 肯定作用逐步转变为阻碍、 否定, 所以, 顺应仲裁勃兴国际时尚, 放宽书面要求势在必行, 国际范围内仲裁法发展历程就印证了这一点。[44]在有些国家, 尤其是仲裁制度不是很发达国家, 扩大对仲裁协议书面形式解释尤为关键, 因为在这些国家中, 仲裁基础上是诉讼附庸, 没有自己独立地位。

第3章 仲裁协议法解释论

3.1法律解释概念和目

法解释论也即法解释学方法论, 同法解释学相比较, 学者之间见解不一。德国学者认为法解释学方法论是对法律解释所用方法论, 与解释学为同义语[45]; 但在日本, 法律解释学内容比较广泛[46], 法解释学方法论视为法解释学基础内容之一, 即法解释学方法论是包含在法解释学范围之内。在此, 笔者同意后一个说法, 即法解释学方法论是不能与法解释学混为一谈, 但作为其中一个关键组成部分, 法解释学方法论又有其自己独立价值。法律解释学通常定义为, 确定现行法规范意义内容, 构筑规范体系学问。[47]中国学者史尚宽先生认为, 所谓法解释学, 乃是利用解释方法说明成文法规范意义, 理论上使其调和, 组成体系科学。[48]法解释学方法论则通常定义为以什么样方法组成裁判具体判定规准愈加好议论, 简而言之, 即相关法解释方法理论, [49]法律解释方法更多是实践性和政策性。从中我们不难看出, 之所以要进行法律解释是为了愈加好使用目前法律, 使其更具操作性。所谓仲裁协议法解释论, 也是对立法中仲裁协议要求根据一定法律解释方法进行解释, 以使其能够顺应时代发展, 在实践当中得到顺利正确适用。

3.2法律解释多个具体方法

3.2.1文义解释方法

文义解释, 又称语义解释, 指根据法律条文用语及其通常使用方法, 说明法律所要表示意义和内容。因为法律条文都是由文字词句组成, 假如想要具体确定法律意义, 就不能不先了解法律所使用词句文义, 确定其基础含义, 所以, 法律解释一定要先从文义解释入手, 而且据此所作解释不能超出该词句可能包含文义, 不然, 即是超越法律解释之范围, 而进入另一阶段造法活动了。[50]文义解释最大特点就