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建设工程施工协议纠纷热点问题之建设工程工期问题
（一）开工日期与完工日期
1、 开工日期
开工日期能够表现于多个建设工程施工书面材料中比如: 协议中约定开工日期、 开工汇报上开工日期、 开工令中开工日期、 施工许可证中开工日期、 完工汇报上开工日期等等, 以上这些开工日期可能与实际开工日一致, 也可能与实际开工日期不一致。
（1）在认定开工日期上, 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题解答》第五条要求, “建设工程施工协议开工时间以开工通知或开工汇报为依据。开工通知或开工汇报发出后, 仍不含有开工条件, 应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工汇报, 应以实际开工时间确定。”
（2）深圳市中级人民法院《相关建设工程协议若干问题指导意见》第九条要求, “建设工程开工时间通常以发包人签发《开工汇报》确定时间为准, 但假如发包人签发《开工汇报》确定开工时间早于《施工许可证》确定开工时间, 则以《施工许可证》确定开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工, 且双方约定以实际施工日为工期起算时间, 依据约定。假如发包人签发开工汇报后, 拖延推行协议约定义务而无法施工, 工期顺延。”
（3）建设单位拒绝签发开工令法律后果
1）依据上述浙江省高级人民法院见解, 建设工程开工时间标准上以开工通知或开工汇报为准。假如开工通知或开工汇报发出后, 仍不含有开工条件, 则以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工汇报, 则以实际开工时间确定。
2）因为建设单位拒绝签发开工令造成施工单位停工、 窝工损失, 施工单位能够要求建设单位赔偿。当然, 依据《协议法》第一百一十九条要求, “当事人一方违约后, 对方应该采取合适方法预防损失扩大; 没有采取合适方法致使损失扩大, 不得就扩大损失要求赔偿”, 所以施工单位应该立刻采取合适方法预防损失扩大。
2、 完工日期
建设工程施工协议完工日期通常在协议中给予写明, 不过实际完工日期往往与约定完工日期不一样。因为实际完工日期包含给付工程款及利息起算时间、 计算违约金数额以及工程风险转移等关键法律问题, 所以到底以哪个时间点作为实际完工日期至关关键。
（1）《解释》第十四条要求, “当事人对建设工程实际完工日期有争议, 根据以下情形分别处理: （一）建设工程经完工验收合格, 以完工验收合格之日为完工日期; （二）承包人已经提交完工验收汇报, 发包人拖延验收, 以承包人提交验收汇报之日为完工日期; （三）建设工程未经完工验收, 发包人私自使用, 以转移占有建设工程之日为完工日期。”
《解释》在这里仅仅要求了发包人拖延组织验收情形, 不过对于承包人不帮助办理完工验收情形没有作出相关要求。对此最高人民法院见解为: “建设工程交付, 除建筑物本身外, 承包方应同时交付完整工程技术资料, 包含完工图、 材料设备使用说明和零部件或备件, 并符合国家相关工程完工交付其她条件。假如工程交付时承包人未交付法定相关图纸、 资料而发包人未使用工程, 视为未交付; 发包人已使用, 承包人负担延期交付工程技术资料违约责任。”深圳市中级人民法院《相关建设工程协议若干问题指导意见》第15条要求, “工程已施工完成, 承包人以发包人未按约定支付工程款为由, 不帮助办理工程完工验收, 视为工程停工; 工程施工完成且已完工验收, 发包人拖欠工程款或结算已到期工程还未交工, 承包人能够行使抗辩权为由不交付建设工程, 但不交付工程价值应与工程欠款基础相当。假如发包人拖欠工程款与不交付建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用, 承包人应负担赔偿责任。”
（2）完工验收以哪个单位签署意见及日期为准
《建设工程质量管理条例》第十六条要求, “建设单位收到建设工程完工汇报后, 应该组织设计、 施工、 工程监理等相关单位进行完工验收。建设工程完工验收应该含有下列条件: （一）完成建设工程设计和协议约定各项内容; （二）有完整技术档案和施工管理资料; （三）有工程使用关键建筑材料、 建筑构配件和设备进场试验汇报; （四）有勘察、 设计、 施工、 工程监理等单位分别签署质量合格文件; （五）有施工单位签署工程保修书。”
依据这一要求, 在实践中, 通常情况下以建设、 施工、 勘察、 设计、 监理单位签署完工验收汇报上日期为完工验收日期。不过, 假如完工验收汇报中各单位签署合格日期不一样, 那么应该以哪一个单位签署日期为完工验收日期？
因为建设单位是建设工程施工协议相对方, 也是建设工程施工协议权利义务承受人, 所以建设单位对工程质量给予认可是工程完工验收合格必需步骤之一。假如建设单位未对工程质量给予认可, 即使勘察、 设计、 监理单位均经过完工验收, 也不能够认为工程已经经过了完工验收。不然, 因协议之外第三人对工程质量给予认可而造成协议当事人所以负担对应协议义务, 是显著不正确。
3、 建设工程合理工期
建设工程在招投标过程中, 有时投标人即施工单位为了提升其竞争力, 会压缩工期甚至到不合理程度。对于协议约定工期显著少于定额工期或者合理工期情况, 建设单位是否要负担对应责任, 施工单位又能否要求撤销或者变更呢？
现在在法律层面上仅有《建设工程质量管理条例》第十条提到了合理工期这一问题, “建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本价格竞标, 不得任意压缩合理工期”, 不过《建设工程质量管理条例》没有明确界定合理工期, 也没有要求压缩合理工期法律后果。
假如出现约定工期显著少于定额工期或者合理工期, 依据《协议法》相关撤销、 变更协议相关要求来向法院主张撤销、 变更相关不合理工期条款。值得注意是, 撤销、 变更应该在协议签署起一年内主张, 而且必需经过诉讼来主张, 而不能仅仅经过发函来主张。
（二）工期顺延
1、 工期顺延情形
《建设工程施工协议》（示范文本GF1999-0201）通用条款第13.1明确, “因以下原因造成工期延误, 经工程师确定, 工期对应顺延: （1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件; （2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、 进度款, 致使施工不能正常进行; （3）工程师未按协议约定提供所需指令、 同意等, 致使施工不能正常进行; （4）设计变更和工程量增加; （5）一周内非承包人原因停水、 停电、 停气造成停工累计超出8小时; （6）不可抗力; （7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延其她情况。”
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题解答》第六条要求, “发包人仅以承包人未在要求时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延, 该主张不能成立。但协议明确约定不在要求时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延, 应遵从协议约定。”
2、 工期顺延申请与签证
依据《建设工程施工协议》通用条款第13.2约定, “承包人在13.1款情况发生后14天内, 就延误工期以书面形式向工程师提出汇报。工程师在收到汇报后14天内给予确定, 逾期不予确定也不提出修改意见, 视为同意顺延工期。”
（1）工期顺延申请
发生了上述工期得以顺延情形, 承包人没有立刻在情况发生后14天内以书面形式提出汇报, 工期能否顺延？对此, 通常主流见解认为这种情形下工期依旧能够得到顺延:
其一, 《民法通则》第四条要求, “民事活动应该遵照自愿、 公平、 等价有偿、 老实信用标准”, 《协议法》第六条也要求, “当事人行使权利、 推行义务应该遵照老实信用标准”。所以, 在建设工程施工协议推行过程中, 应该遵照公平、 老实信用基础标准, 不能仅仅因为承包人未在约定时间内提出过汇报就认定其放弃主张该权利。
其二, 该约定仅仅只是要求了工期签证程序, 不能就此推断承包人未在14天内提出工期顺延汇报就等同于放弃主张该权利。正当有效默认必需有当事人明确约定或者由法律直接要求。当事人对本身权利放弃, 应该明确、 具体而且应该是明示, 不应该由任何语句推论而得; 除非双方有明确约定“承包人对工期顺延签证/主张应情况发生后14天内提出, 不然视为放弃”, 不然就不应该推论承包人放弃工期顺延权利。
其三, 实际上, 该问题争议点之一是对这一约定了解不一样, 依据协议条款解释标准, 应该以不利于提供协议条款或者不利于协议起草方、 协议优势方解释。所以, 对于这一约定了解, 应该作出不利于发包方解释, 即即使承包人未在工期顺延情况发生以后14天内提出工期顺延汇报, 也不能就此认为承包人放弃了工期顺延相关权利。
其四, 安徽省高级人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题指导意见》第15条要求, “承包人以发包人未按协议约定支付工程进度款为由主张工期顺延权, 发包人以承包人未按协议约定办理工期顺延签证抗辩, 如承包人举证证实其在协议约定办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期要求, 或者举证证实因发包人拖延支付工程进度款严重影响工程施工进度, 对其主张, 可予支持。”
（2）工期顺延签证问题
工期顺延情况发生后, 一旦施工单位向建设单位提出汇报申请工期顺延, 会产生以下多个情形:
其一, 建设单位在收到工期顺延汇报后“给予确定”, 则工期对应顺延;
其二, 建设单位在收到工期顺延汇报后14天内既不予确定也不提出修改意见, 则依据通用条款相关要求视为同意顺延工期。
其三, 建设单位在收到工期顺延汇报后明确签证“不一样意”, 在这种情况下, 工期能否顺延？从法律上说, 这种情况下工期能否顺延, 还要有赖于其她证据, 如监理例会、 施工统计、 联络单等书面资料中能否证实工期确实有符正当律要求或者协议约定能够给予顺延情况。这其实是诉讼中举证问题, 假如施工单位能够举证证实存在符正当律或者协议约定工期顺延条件, 工期就能够顺延。
（三）工期违约责任
1、 工期违约责任形式
《协议法》第一百零七条要求, “当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 应该负担继续推行、 采取赔偿方法或者赔偿损失等违约责任。”建设工程施工协议中施工单位工期违约责任关键有以下多个形式:
（1）支付违约金
通常按协议约定逾期每一日XX元, 这类工期逾期违约金往往是巨大, 有天天1万、 天天10万甚至更高。
（2）罚没工期履约确保金
部分建设工程施工协议设有履约确保金条款, 有些对履约确保金再加以细分为质量履约确保金、 工期履约确保金、 安全生产履约确保金、 项目经理到位率履约确保金等等。对于工期逾期, 罚没工期履约确保金也是工期逾期违约责任形式之一。对于这一违约责任, 有以下两个问题值得探讨:
其一, 罚没工期履约确保金与工期逾期违约金是否能够并存, 即建设单位能否同时主张罚没工期履约确保金与工期逾期违约金, 现在主流见解与司法实践中通常认为二者不能并存。这是因为罚没工期履约确保金与工期逾期违约金都是基于施工单位同一违约行为即工期逾期, 对该同一个违约行为要求负担两个不一样违约责任。
其二, 仅有轻微违约行为但履约确保金数额巨大情况下, 履约确保金能否全部罚没。深圳市中级人民法院《相关建设工程协议若干问题指导意见》第三十三条要求, “建设工程协议约定履约确保金、 质量确保金在工程质量不符合约定或未按期完工时罚没, 但实际损失少, 确保金数额大, 承包人认为全部罚没过高, 应该根据公平合理标准并参考协议法第一百一十四条相关调整过高违约金要求处理。”
（3）赔偿建设单位损失
工程逾期造成损失有多个表现形式:
其一, 延期使用建筑物造成建设单位损失。这一类损失能够参考同期同地域类似建筑物租金来计算。
其二, 在商品房买卖中, 因逾期交房建设单位向商品房小业主负担逾期交房违约金是否应该由施工单位来负担, 这个问题尚存在一定争议, 需要结合具体情况分析。因为施工单位在交付建设工程后, 建设单位还应该完成一系列手续才能向小业主交房, 所以建设单位逾期交房与施工单位逾期交付建设工程之间是否有肯定因果联络, 是施工单位是否负担该损失一个关键衡量依据。另外, 建设单位有否实际向小业主支付该损失也是其中原因之一。
（4）继续推行, 这种情况适用缓建、 中途停工情况。
（5）解除协议, 通常情况下, 工程工期没有按计划进度进行, 发包人不能仅所以主张解除协议。因为建设工程施工协议中通常都会约定工期逾期违约责任, 在工期逾期时, 应该首先适用该违约责任。不过假如工期逾期情况是符合《协议法》第九十四条要求情况, 即“当事人一方拖延推行关键债务, 经催告后在合理期限内仍未推行。当事人一方拖延推行债务或者有其她违约行为致使不能实现协议目。”则建设单位能够主张解除协议。比如建设特定展馆, 而该展馆需要在一定时间内完成, 在这种情况下, 假如经建设单位催告, 施工单位在合理期限内仍未推行, 或者拖延推行致使不能实现协议目, 建设单位能够主张解除协议。
2、 工期违约金限制
依据《协议法》第一百一十四条要求, “约定违约金低于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予增加; 约定违约金过分高于造成损失, 当事人能够请求人民法院或者仲裁机构给予合适降低。”
至于怎样界定“违约金过分高于造成损失”, 能够依据《协议法》解释（二）第二十九条要求, “当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为协议法第一百一十四条第二款要求‘过分高于造成损失’。”
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题解答》第十九条要求, “建设工程施工协议相关工期和质量等奖惩措施约定, 应该视为违约金条款。当事人请求根据《中国协议法》第一百一十四条第二款, 以及最高人民法院《相关适用<中国协议法>若干问题解释（二）》第二十七条、 第二十八条、 第二十九条要求调整, 可予支持。”
（四）诉讼中工期相关问题
在建设工程施工协议纠纷中, 施工单位面临最大法律风险之一就是建设单位工期反诉, 在工期反诉中, 施工单位相对被动。
1、 施工单位工期举证责任
建设工程在施工过程, 往往会因为各方面原因造成工程实际完工日期晚于约定完工日期, 建设单位在举证施工单位工期逾期中举证非常简单易行, 只要证实开工时间与实际完工时间, 将实际施工工期与约定施工工期作比较, 即为逾期天数, 再乘以协议中约定工期逾期违约金, 建设单位对于工期方面举证责任就已经充足举证了。
相对于建设单位, 施工单位对于工期顺延主张, 则在举证内容及举证难度上大有差异。首先施工单位应该举证证实工期逾期原因, 如设计变更、 拖延支付工程款、 肢解发包或者不可抗力等, 这些原因必需不是因为施工单位原因造成才能够顺延工期; 同时施工单位还应该明确这些原因造成具体逾期时间。所以, 施工单位在工期上举证责任上是非常重, 也往往是处于不利与弱势地位。正因为如此, 在建设工程施工过程中, 施工单位要勤签证, 善于保留书面证据, 如联络单、 监理例会纪要、 施工统计等等, 以维护本身正当权益。
2、 工期违约责任诉讼时效
审判实践中, 常常会碰到相关延期完工纠纷诉讼时效问题。比如, 双方在建设工程施工协议中约定了完工日期, 但承包方没有准期完工, 实际完工日期比协议约定完工日期晚了一年半。发包方起诉要求按协议约定追究承包方逾期完工违约责任。承包方却认为, 根据协议约定工程应该在某年某月某日完工, 假如这时工程没有完工, 发包方就知道或应该知道自己权利已被侵害, 诉讼时效应该以后时开始计算, 而发包方起诉时已经超出了两年诉讼时效期间, 故应该驳回发包方诉讼请求。
对此问题, 最高人民法院见解认为, 因为承包方违约状态一直在延续, 到底承包方违约多少天, 发包方要等工程实际完工时才能计算出来, 故诉讼时效起算点应从实际完工之日开始, 而不是从双方协议约定完工日期开始计算。
发包方因承包方逾期完工而同意先行接收已完工程, 承包方只负担未完部分工程逾期违约责任。