刑罚与损害赔偿之关系新探.doc

刑罚与损害赔偿之关系新探

　　关键词: 刑罚/损害赔偿/修复的责任
　　内容提要: 传统理论认为，刑罚与损害赔偿在法律效果、构成要件等方面存在很大差异，两者是水火不相容的。但是，随着个人法益保护意识的加强，对传统刑事法治理念提出挑战，即对犯罪的正确反应不仅应体现国家对犯罪的惩罚，还应该包括恢复因犯罪给被害人个人造成的损害。因此，“修复的责任”的观念被提出。它是“刑事责任与民事责任相融合和渗透”的产物。对“修复的责任”问题的研究已成为国际潮流，而我国学者却鲜有论及。鉴于我国刑事立法及刑事司法目前的状况，应允许在轻罪的范围内适用“修复的责任”。
　　一、刑事责任与民事责任
　　民事责任和刑事责任的目的和性质不同。前者是民事违法行为人所应承担的法律后果，具有相对性，是加害人向被害人承担的责任。其目的是对已经造成的被害人的权利损害和财产损失进行填补和救济，使之恢复到未受损害时的状态。其性质突出表现为相对性、财产性、补偿性和恢复原状性。后者是行为人因违反刑法而构成犯罪，依法应承担的刑罚后果，是犯罪人应当向国家、社会承担的责任。其性质突出表现为惩罚性、人身性和绝对性。民事责任和刑事责任的责任方式不同。民事责任方式是以弥补、救济受害人而不是以惩罚违法行为人为角度来设计，因此主要是损害赔偿责任，以财产责任形式为主，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等。民事责任虽也有非财产责任方式，如赔礼道歉、消除危险、恢复名誉，但也是体现“补偿”之要求。刑事责任方式则是以惩治、改造犯罪人而不是从恢复受损害的被害人的权利为角度来设计的，因此主要是采取限制和剥夺人身自由的刑罚方式，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。刑事责任有时也采取经济刑的方式，如判处罚金、没收财产，但这些方式在性质上是附加刑，且也体现惩罚性的特点。
　　可见，根据关于责任内容的一般理解，损害赔偿是对损害的调整，刑罚则是对违法行为的非难。民事责任的主要内容是“调整”，刑事责任的主要内容是“非难”。民事责任的发生与否以“损害”的有无为基础，刑事责任则以“违法行为”的有无为基础。这种“调整与非难”的差异导致在结论上，民事法立足于平均的正义，而刑事法立足于分配的正义。(注：[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第4页以下。)根据平均的正义，当事人之间公平的调整是问题所在，如过失相抵、连带债务等都是可能的，如果当事人之间达成和解，就可以依此解决。与此相对，按照分配的正义，根据国家所加的非难程度不同，责任的程度也有差异，当事人之间的协商解决基本上不被允许。
　　笔者认为两种责任在层次上的差异，是由各自违法性层次上的差异所派生的。所以我们应该从分析各自不法的内容入手。
　　二、刑事不法与民事不法
　　民事不法和刑事不法在构成要件上有很多相似之处，如都须有违法行为的存在，都要考虑行为人主观上的过错，都重视对因果关系的考察。并且构成要件的内容都是由法律明确规定，法律规范也多为禁止性规范，在侵权法上体现为不能过多地限制人的行为自由，防止动辄得咎，而对于刑法则体现罪刑法定的基本原则。但二者的区别也是明显的：
　　(一)损害结果对责任产生的影响不同。
　　侵权民事责任主要体现的是一种损害——补救关系，遵循“无损害就无赔偿”的原则，因此实际损害的发生是侵权责任成立的必备要件。而刑事责任的构成则不一定要求有损害结果的发生。刑法有处罚未遂和危险犯的规定。
　　(二)对主观过错的要求不同
　　过错是民事责任构成要件中的重要因素。过错责任是一般的普遍的原则。然而，随着世界经济的高速发展，科学技术的飞速进步，传统民法所未预料到的公害事故不断发生，使过错责任原则的局限性日益暴露，无过错责任也成为当今侵权行为归责原则的另一项重要原则。而刑事责任构成要件必须要求行为人有罪过。在刑法中，过失行为成立犯罪以刑法明文为限，否则行为人不承担刑事责任。
　　(三)对责任主体的要求不同
　　对于民事责任主体，即使行为人为未成年人，但根据当时的客观实际足以认为他具有这种识别能力，仍应该承担损害赔偿责任。并且，即使行为人无识别能力，但是该行为人有自己的财产，根据民法公平的原则，往往也让该无行为能力的人或限制行为能力人承担赔偿责任。而刑事责任主体则有严格的法定标准，而且这个标准是形式上的标准，以年龄来划分完全无刑事责任能力、相对无刑事能力、减轻刑事责任能力和完全有刑事责任能力的标准。对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。另外，根据我国民法通则有关的司法解释，行为人在行为时无侵权责任能力，但诉讼时具备了，并且有承担责任的财产，应该承担损害赔偿。而刑事责任主体资格的判断必须以行为时为标准。如果实施犯罪行为时未达到刑事责任年龄，而即使诉讼时达到了，行为人仍不负刑事责任。
　　(四)贯彻责任自负原则的彻底程度不同
　　在侵权法上，责任自负原则是最基本的原则，但是在特殊侵权领域中，如在行为人无责任能力的情形下，则往往是由监护人承担责任;此外，对雇佣人的侵权行为，各国纷纷规定了替代责任(雇主责任)。而在刑事责任的承担上，株连九族、连坐等野蛮的做法早已被历史所抛弃。现代刑法的基本精神之一是“罪止其身”，罪责自负。刑事责任是一种严格的、绝对的个人责任，只能由犯罪人自己承担，具有不可替代性，因此，不能对行为人之外的其他人进行非难和谴责。
　　(五)多数人共同不法行为的场合责任的分配原则不同
　　关于连带民事责任。多数人共同不法行为的场合，他们对外承担连带责任，法院可以根据受害人的要求或其他情况，判决侵害人承担连带责任即每一侵权人都有可能向受害人承担全部责任。在对外责任上，并不需要区分各行为人对侵害结果所起作用的大小，但是内部则承担按份责任。关于刑事责任中的罪责自负。在多数人共同不法行为的共同犯罪场合，每个人承担刑事责任的情况一般会有不同。决定刑事责任时，必须考虑每个人的罪责及对侵害结果所起作用的大小，把他们分为主犯、从犯以及胁从犯，分别处以不同的刑罚。对主犯处以较重的刑罚，而对从犯或胁从犯可以减轻刑罚。
　　三、民法与刑法的接近——损害回复
　　如上所述，刑罚与损害赔偿，从刑法与民法在不法、责任构造上的不同派生出差异。但近来，在机能上或者说在制度上，引人关注的是刑罚与损害赔偿的接近。即开始重视刑法中犯罪结果的损害回复这一问题，对该问题的研究已成为国际潮流。(注：[日]高桥则夫：《刑法中的损害赔偿思想》，成文堂1997年版，第1页以下。)
　　在部落法时代，对犯罪一般只进行损害赔偿，到了中世纪，认为犯罪是对统治者的保护神或者国家的和平秩序的侵害，因此，犯罪行为一方面是对国家秩序的反抗，另一方面又是对私的被害人权利的侵害，呈现出一种二元的理解。到了近代法，前者即犯罪行为的公的侧面与刑法、刑事诉讼法发生关系，后者即犯罪行为私的侧面与民法、民事诉讼法发生关联。(注：关于民刑分离史的论述，参见Weigend，Deliktsopfer und Strafverfahren，1989，S.24 ff.)原本在大陆法系国家中，这一分离就没有被贯彻到底，例如，在刑事程序中，维持着请求损害赔偿的刑事附带民事诉讼。而德国在实体法上也创设了刑罚与损害赔偿相结合的规定。例如，在科处制裁时，如果行为人可以尽可能的恢复犯罪所造成的损害，那么可以对行为人给予特别处置(例如，保留刑罚的警告，为保护观察的自由刑的延期等)。此外，加害者的损害回复行为或“加害者与被害者的和解”被列为量刑事由。其他国家，也存在统一进行刑法、民法损害回复裁判的“结合模式”(法国的附带民事诉讼)。罚金支付给被害人的“迂回模式”(瑞士)、损害回复起独立反作用的“制裁模式”(英国的损害赔偿命令)等。日本，在加害者向被害者履行损害赔偿的场合或者达成协议的场合，作为量刑情节，事实上已经产生微罪处分、起诉犹豫、执行犹豫、假释等效果。
　　对这种刑罚与损害赔偿结合的“修复的责任”，理论上如何说明呢?如果认为刑罚仅是犯罪人与保障法秩序的国家之间的关系的话，那么刑罚的适用就不应当受加害者对被害者所进行的损害回复的影响。但是，对刑罚与损害赔偿的关系作十分严格的区分事实上已变得不可能。这是因为，对现代国家刑罚权应根据需要作多方面的理解。论及刑罚与损害赔偿的关系问题，就不得不回到对刑法的根本问题思考。即：国家基于何等的关心才科处刑罚，通过科处刑罚国家追求什么样的目的，要达成刑罚的目的需要什么样的条件，等等。
　　另一方面，对刑罚与损害赔偿的关系问题，如果不是从国家刑罚权的方面，而是从加害者的角度来看，那么就产生了加害者的责任究竟是什么的问题。即是在刑罚中考虑加害者的刑事责任问题，还是在损害赔偿中考虑加害者的民事责任的问题。一方面，仅通过民事责任、损害赔偿就足够的所谓刑罚废止论并不妥当;另一方面，如果认为刑事责任足矣的观点并不妥当的话，那么作为中间位置，可以设想出“修复的责任”这一种责任类型。因为，刑事责任是加害者对国家所承担的责任，民事责任是加害者对被害者所承担的责任，修复责任则是加害者对被害者乃至社区所承担的责任。前两者是被动的责任，而修复的责任则是能动的责任。
　　总之，加害者对被害者(或者社区)进行损害回复时，在一定范围内会影响到对加害者科处刑罚的必要性，这一点不能否认。其原因必须作为问题来加以思考。
　　四、刑法、民法中的行为规范与制裁规范——刑罚、损害赔偿的机能论与规范论
　　首先，从损害赔偿机能论的视点出发，损害赔偿的履行，也意味着加害者财产的损失，在这个意义上也是一种害恶。科处民法上的赔偿义务，也并非基于单纯的引起损害，而是根据将事态归责于义务者的行为及责任这种规范的判断所进行的。即民法上的损害赔偿义务的基础也在于一定的无价值判断的存在。民法也是为控制人们，使其不实施导致损害发生的危险行为而服务的。根据这种思想，民事责任与刑事责任，都是为同一个社会目的服务，因此在结果上不应当将两者的责任相互累积，而应当差额结算。损害赔偿是对违法行为的第一次制裁，而刑罚则是对违法行为所科处的第二次制裁。
　　对此，有学者认为，上述思想意味着刑事案件中的行为人对于刑事责任的承担，可以在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担。因此，上述思想被批判为过于强调对公民私权的保护，有着极重的功利色彩，以及为过分期待民法效果，并认为仅靠民法并不能抑制将来的犯罪行为。因为，经济上宽裕的行为人预期其违法行为的成本，并愿意忍受这种代价而实施犯罪。另外，对上述思想是否有着法理的有力支撑，是否具有法律上的依据，其可以产生的积极意义是否必然大于不可避免伴随而来的负面影响等问题均值得提出置疑。
　　以上这种从损害赔偿机能论出发的见解中，也有有认为，虽以“强制”的侧面作为基础，但行为人“自愿的”给付损害赔偿时，就达到了刑罚的目的。(注：参见Roxin，Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke，in：Schoch(Hrsg.)，Wiedergutmachung und Strafrecht，1987，S. 37ff.另见德国对案小组著：《犯罪被害的回复——对案·损害赔偿》，高桥则夫等译，成文堂2002年版，第201页。)即自愿的履行损害赔偿义务的行为者，表明他承认自己所违反的行为规范的约束力，因此在结果上满足了所谓的积极的一般预防。
　　其次，从规范论的视点出发，刑罚、损害赔偿在制裁规范的层次上有差异，在制裁规范的层次上刑法与民法相区分。但在行为规范的层次中，民法与刑法具有同一的内容，通过刑法科处刑罚的行为规范是刑法上的行为规范，通过民法科处损害赔偿的行为规范是民法上的行为规范。刑罚与损害赔偿都是为了维持社会中的行为规范而存在。如果发生了违反它的行为，那么就要为回复被违反的行为规范而服务。近来，围绕不法行为法的道德的基础展开了争论，提出了以下三种正义论：第一种，个人的正义论。在要件和效果这样的模式中，关心的是有无符合要件的事实;第二种，全体的正义论。在损害和负担的模式中，考虑的是谁应当负担损失;第三种，共同体的正义论。关心的是不法行为从加害到回复的全过程，并在此基础上，加害者思考自己为了除去被害者的苦痛，应该和能够做些什么。
　　如果坚持个人的正义论和全体的正义论的观点，那么就会强调民法与刑法的差异，即前者是损害的调整，后者是规范的报应。如果持共同体的正义论的观点，则会关注“回复的过程”，那么就能找到民法与刑法的共通项，即规范的回复。
　　五、小结——修复责任的展望
　　“犯罪侵害的是国家利益，侵权行为侵害的是个人利益”，几乎每一本刑法教科书中都有类似的论断，几乎所有的刑法学者都对这一教条深信不疑。也正因为有了这样的观念基础，现行的刑事法治将犯罪视为对国家的侵害，犯罪一旦发生了，犯罪人便对国家欠了债，国家通过刑事司法机关的追诉活动，使犯罪人接受刑罚的处罚，刑罚执行完毕后，犯罪人的刑事责任便不复存在。刑事法治完全排除了被害人的主体地位，在刑事实体法中，犯罪人的责任被定义为接受刑罚处罚。刑罚被认为是一种恶害，刑事司法是以恶制恶。犯罪人除了履行对国家所负的义务和部分地满足被害人的报复情感外，几乎和被害人的迫切需要毫无关系，对被害人的赔偿，被认为属于民事责任问题。在刑事诉讼法中，被害人处于边缘化的位置，与被告人享有的种种权利相比，被害人既不享有诉权，亦无权参加到诉讼程序中去，对判决和裁定施加影响，其诉讼地位更像是普通的证据提供者。可见，现行的刑事责任仅是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人。由于被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。而犯罪人也会因自己受到的刑罚痛苦怨恨被害人和社区，其结果是两方面关系的更加恶化。另外，以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来许多问题，例如监狱人满为患、建造监狱问题、监禁机构的维持和人员费用昂贵等等。
　　上述问题必然引发我们对现行刑事法治模式的反思。“修复的司法”的理念在这种背景下应运而生。所谓“修复的司法”又称为“恢复的司法”，是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。它通过把罪人与被害人之间的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当中立的第三方从中调解，以犯罪人通过承担赔偿、道歉、社区服务等修复责任的方式，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿。同时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。修复的司法认为犯罪就其本质而言，首先侵害的是被害人的权利，其次是侵害了社区的权利，最后才侵害了国家的法律秩序，因此犯罪人的责任，不应该是被动地接受刑罚的处罚，而是要真正去面对被害人，了解自己的行为所造成的后果，并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为带来的不良影响。修复的司法这一模式最初主要适用于少年犯罪和轻罪，但在新西兰和加拿大等国，目前已经开始大量地对重罪案件适用修复的司法措施。日本是二战后惟一没有出现大规模犯罪增长的发达国家。现在，越来越多的西方学者认为：正是这种以道歉和谅解为特征的模式，是战后日本犯罪率稳步下降的重要原因。经评估研究显示，通过恢复性方式处理的案件中，被害人和犯罪者大多对这种诉讼的结果基本满意，犯罪人的重新犯罪率明显低于正规刑事司法系统中的重新犯罪率，同时，修复的司法在成本上也远远低于正规刑事司法的成本。(注：张庆方：《恢复性司法—一种新的刑事法治模式》，载陈兴良：《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版。)
　　修复的司法模式中既包含了程序问题，更包括了实体问题。即还为犯罪人规定了承担修复的责任。何谓“修复的责任”?根据《德国刑法典》第46条a规定：“行为人与被害人的和解、损害补偿。如果行为人：(1)在努力实现与被害人的和解(行为人与被害人)中补偿了其行为的全部或者绝大部分或者认真地力求了补偿或者;(2)在损害补偿需要他极大的人的付出或者人的放弃的情节中，赔偿了被害人的全部或者绝大部分，那么，法院可以根据第49条第1款轻处刑罚或者，如果没有科以比1年以下的自由刑或者365日额以下的金钱刑更重的刑罚，免除刑罚。”(注：冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第20页。)可见，修复责任具有以下特点：其一、它仅适用于轻微罪的范围。其二、它的表现形式为行为人与被害人之间的和解和行为人对被害人的损害补偿。其三、行为人通过履行修复的责任，可以减轻或者免除刑罚。笔者认为，尽管修复的责任在犯罪观、刑事责任观等基本理论问题上，提出了与传统刑法理论完全不同的解释。但是它依然重视对法益侵害事实和行为人的人身危险性的考察。即通过对损害回复的情况以及行为人在损害回复过程中的态度的考察，决定是否科处或者免除刑罚。修复的责任应该纳入刑事责任的框架内加以考虑，具体方法是找到刑罚与损害赔偿的调和点。
　　修复的责任又被称为能动的责任。因为，近现代的刑事司法，强调和反映的是国家对加害者两方面的关系，所以，只有国家对加害者科处的单方面的责任，它是一种被动的责任，其内容基本上属于报应责任。从刑法的基本原则即责任主义的观点来看，限制刑罚权的发动当然就意味着限制被动的责任。与此相对，修复责任是对被害者及社区所应当承担的责任。这种责任是面向将来的责任，是解决“能够做什么”的问题，属于能动的责任，不是加害者对国家所承担的抽象的报应责任。在被动的责任中，是通过刑罚来补偿自己所实施的犯罪。在能动的责任中，承担责任的手段，则并不必然是刑罚。通过损害赔偿，满足被害者与社区的要求也应是责任的内容。因此，这种修复责任如前所述，可以考虑为在刑事责任的框架内，由加害者的自发完成损害回复而导致责任的减少(甚至阻却)。
　　在我国，尽管刑法典中无“修复责任”的规定，刑法理论上也尚未对“修复责任”等问题展开研究，但是从司法解释的具体规定中，已经开始认同“损害回复”对量刑的影响。例如：根据2000年12月4日最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”笔者认为基于上述分析，“修复的责任”在性质上，既不同于刑事附带民事诉讼中的民事赔偿责任，又不同于我国《刑法》第37条中规定的“赔礼道歉”、“赔偿损失”等非刑罚处罚方法。我国刑法在刑罚的正当化依据上采取的是并合主义立场，(注：张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期。)这就意味着刑罚与犯罪的危害程度或罪行轻重、犯罪人的人生危险程度或再犯罪可能性大小相适应。而行为人自觉、真诚、尽极大努力去履行“修复的责任”，不仅可以减轻犯罪的危害程度或罪行，而且可以降低犯罪人的人身危险程度或再犯罪可能性。因此可作为量刑情节加以考虑。但是对于“修复的责任”履行，不能只考察“损害的回复”情况，因为单纯考察行为人对损害是部分回复还是全部恢复，并不足以说明行为人的人身危险性和再犯可能性的大小，因为损害回复对赔偿能力不同的主体所产生的效果是不同的。所以，还应考察行为人履行“修复的责任”时，是否出于自愿、真诚并付出了极大的努力。至于赔偿数额，刑法无需作限制性规定，具体数额应由行为人与被害人在和解的基础上达成协议。
　　综上所述，笔者认为，对犯罪的正确反应不仅应体现国家对犯罪的惩罚，还应该包括恢复因犯罪而造成的各种损害。因为，犯罪更多的表现为对个人法益的侵害。有鉴于我国刑事立法及刑事司法目前的状况，笔者有充分理由认为应允许在轻微刑事案件的范围内适用“修复的责任”。
　　首先，从社会层面上讲，古往今来，中国的老百姓一直把打官司看成是一种不得已而为之的下策而不愿动辄对簿公堂。这一点可以通过中国活跃的民间调解活动得到证明。故当自己的权益受到侵害而损害尚不是相当严重时，被害人出于保护自己切身利益的考虑常常不希望司法机关主动去干预，因为事实上司法强行干预有时可能会使他们在享受法律保护的同时付出很大的代价。对国家而言，维护公共秩序固然重要，但是，对个人而言，在许多情况下，也许得到损害赔偿比使某人定罪量刑更具意义。而“修复的司法”就是通过犯罪人与被害人之间的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当中立的第三方从中调解，以行为人通过承担赔偿、道歉、社区服务等修复责任的方式，使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，并在此基础上作出免除或者减轻刑罚的决定。因此，从这一点上看正好顺应了普通百姓的心理。既可以保障被害人的合法权益，又有利于社会关系的稳定，实为处理某些轻微刑事案件的一个明智之举。从国家的角度看，因为，目前我国社会不可能为满足司法上对犯罪行为的全方位惩治提供必要乃至充足的人力、物力上的支援和保证。并且，司法机关内部存在着的人员不足、经费缺乏、装备落后、监所拥挤等现实问题。“修复的司法”的价值表现在，它能使刑事司法系统得到更有效的使用，将有限的资源集中在处理那些需要由刑事司法系统进行正规干预的严重案件上，从而减少繁重的办案负担。同时，它也有助于减少监狱人数，缓解监狱人满为患的情况，以致减少监狱的维持费用。
　　其次，从法律的层面讲，“修复的责任”有助于缩小刑罚的适用面，防止不必要的适用刑罚，从而贯彻刑法的谦抑性原则。(注：张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。)由于“刑罚同时具有积极作用和消极作用，如果适用面过宽，则不仅削弱刑罚的效果，而且有害于国家与公民。”(注：张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第24页。)因此，只能将刑罚作为一种“最后手段”来使用，(注：林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第128页。)如果可以不使用刑罚的，则尽量不使用。只有当其他手段都不能实现正义，都不能维护公民的合法权益和社会秩序时，才动用刑罚。而这恰恰是“修复的责任”的题中之义。可见，从防止刑罚的适用面过宽，从而减少刑罚的消极作用而言，也应当允许在轻罪的范围内适用修复的责任。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移