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协议概念重述(一)
——以民法通则第85条为中心
张谷 北京大学法学院 教授

　　一、 引言
　　中国建立以后, 中国民法理论和民事立法上协议概念关键来自对前苏俄民法理论继受。而继受中出现偏差, 及其不良后果直至改革开放以后才逐步显现出来。从1988年以来, 学界围绕著《民法通则》第85条和第72条法解释问题展开了争论, 尤其是伴随著1999年《协议法》制订过程及其实施, 对于《协议法》第2条所称“协议”范围怎样确定, 争论仍在延续, 至今未形成统一见解。本文以民法通则第85条为中心, 从比较法和历史角度对协议概念作一重述。
　　二、 协议概念理论继受
　　1.债权协议、 协议在法律事实中地位
　　1.1 德国法
　　在《现代罗马法体系》一书第三卷中, 萨维尼(Savigny)以最概括方法讨论了私法领域中能够引发权利和义务改变事件, 并由此得出合意(agreement)和契约(contract)概念。萨氏在法律事实(juristische tatsachen)名称下, 由未经分类一堆能够在私法领域引发权利义务改变事件著手。Juristische Tatsachen与英文常见(acts in law)似乎能很好地对应。萨维尼继续从法律事实这一类概念(genus)中区分出次一级概念“自愿行为”(freie Handlungen), 又由“自愿行为”中区分出带有更多限定一类自愿行为, 它表明一个引发特定法律后果意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”(Willenserklärung)。继续这种特定化工作, 表示一方意志行为与表示两方或多方意志行为应予区分开来, 后一类被给予契约(Vertrag)概念。萨维尼将契约定义为, 两个以上之人在共同意思之表示上达成一致, 这些人相互权利和义务由此而确定(Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden)(Syst.3.309)。然而这与原来意义上契约(contract)相比包含范围广泛得多。符合这种描述每一个交易(transaction)都包含一个合意, 但很多符合这种描述交易, 其所包含则远远不止一个合意: 比如, 财产移转, 又如, 包含以信托及赠与方法在生者之间(inter vivos)进行处分。为了达成“契约”观念, 深入特定化是不可或缺。根据萨维尼处理方法, 契约是产生或拟产生债合意, 而债则是罗马法意义上对人性权利和义务法锁(债权契约)。所以在她债法§52(第2卷8页)中, obligatorischer Vertag被定义为: “Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserklärung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同萨氏自己解释那样, 使用更抽象契约观念, 在学习多种契约时, 并不能使人了解任何更多东西。它还表明这么事实: 那些非为契约或不仅仅是契约其她交易含有共同特徵是同意(consent), 这是一个根本要素。1
　　德国民法典显然受到萨氏理论极大影响, BGB第一编总则第三章题为Rechtsgeschafte, 其下第二节题为Willenserklarung, 第三节题为Vertrag。至于萨氏所谓obligatorischer Vertrag则由第二编债关系法第305条及第七章多个之债中具体表现, 当然第七章中也包含著债权契约外其她发生债原因。2
　　1.2 法国法
　　法国民法上即使没有法律行为概念, 但这并不妨碍大家以此为基础, 从学理上来梳理法国法相关内容。因为法国民法典中相关债分类不尽完善, 加之法国理论较少野心, 所以学说往往蹈袭德国概念, 尤其是法律行为概念, 来整理债法相关内容。如同意思自治(autonomie de la volonté)理论一样, 法律行为(acte juridique)也以意志为基础, 但比契约含有更高程度概括性。根据这一理论, 个人法律地位上每种改变, 或是经过法律行为(acte juridique)而产生, 或是经过法律事实(fait juridique)而产生。这种分析所以不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力自愿行为, 能够是单方(acte juridiqueunilatéral)如遗嘱(testament)、 非婚生儿女认领;也能够是双方(acte juridiquebilatéral)。双方法律行为就是协定(convention)(一个有法律效力之合意), 而且大多数协议是契约(contrat)。法律效力也能够由法律事实产生。作为法律事实, 可能是纯粹外部事件, 也可能是自愿行为。就后者而言, 它与法律行为相同之处似乎在于二者都是自愿行为, 都产生法律后果。但作为法律事实自愿行为, 其意图则并不在于此。由此, 区分实益是, 既然法律行为效力依靠于行为人意图, 那么标准上法律行为会因为意思上瑕疵而被归于无效, 而法律事实则并非如此;其次, 法律行为通常要经过书面形式加以证实, 而法律事实则能够任何方法来给予证实。
　　双方法律行为中协议或者含有产生债效力, 或者有其她法律效力, 如债移转或债消亡, 而契约系债发生原因之一, 全部契约都是协议, 但并非全部协议皆为契约。术语区分是混淆不清, 因为没有第三个词来统合非为契约(或不产生债)那些协议, 而且法国民法典本身在两个术语使用上也没有一以贯之, 而且支配两类协议通常标准殆属相同。3
　　1.3 旧中国法
　　1929年公布施行民国民法, 既于总则编要求了法律行为, 又于债编要求契约为债发生原因之一。其中, 契约有广狭之别。法律行为, 含有二人以上相互合意之意思表示, 而始成立者, 谓之双方行为, 亦即契约是已。契约, 不以债之关系为限, 其相关物权者, 是曰物权契约, 亲属法上之婚约、 结婚及收养, 亦各具契约之性质。故广义之契约, 殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约, 系债之关系发生之原因, 故与处分行为有显著之区分。就已经成立之债之关系, 能够享受之权利为处分, 比如免去出卖人瑕疵担保责任之契约, 及债之移转之契约, 均非债务契约。盖此等处分行为之契约, 直接影响于权利义务之变动也。相关处分行为之契约, 均系非要因契约, 而债务契约, 大抵系要因契约, 其法律上直接之原因, 通常组成契约之一部。5由此可见, 债法上之契约, 绝大多数为债务契约, 但也有部分契约, 非为发生债权债务关系之契约, 而是以现存债权为基础: 给予处分契约, 故属于准物权契约, 复与物权法中物权契约一道, 学理上称为“处分契约”, 包含于广义契约之中。6
　　债务契约, 须以发生债之关系为目, 此乃债务契约与其她契约之不一样, 是亦仅就其结约意思之不一样而言耳。结约意思, 任何契约均须有之, 因其结约意思之不一样而成立多种不一样之契约。惟在债务契约, 除结约意思外, 另须其她内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约, 除结约意思外, 殊不容当事人有其她相关内容之意思表示。婚姻当事人只好依法定方法互为结婚之意思表示, 其她相关婚姻所可发生之一切权利义务之内容, 均由法律给予要求, 不容当事人另有意思表示, 从而不发生内容趋于一致是否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联络最为紧密。
　　民国民法相关契约之要求较为分散, 其中第79条至82条所称之契约, 实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约, 系契约之成立问题;第三节债之效力第四款所列之契约, 系契约之效力及解除等问题, 两款合之始成为契约之通则, 因其列于债编, 故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。
　　梅仲协先生曾经批评说: “按契约不以债之关系为限, 其相关物权者, 有物权契约, 相关亲属事件如结婚、 收养等亦系契约。我现行民法法典, 既没有总则篇之要求, 则相关契约上之通常标准, 似宜订明于总则篇, 方足以贯串全部, 前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一个, 要求于债篇通则中, 编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典, 无可厚非。殊不知瑞士民法, 并不设总则篇, 且于其第7条明定: 债务法中相关契约之签订、 效力及其消亡之一般要求, 于民法事件, 亦适用之。其体制自与我不一样。”“又按德国民法, 系采五编制, 将相关契约之一般要求, 纳诸总则编(参考德民第一编第三章第三节), 而债务关系编, 则仅要求债务契约之特殊情形及多种债务契约, 颇足供吾人之参考”。8
　　日本学者我妻荣对债之效力一节批评说: “此立法体裁之特异, 未见她例, 尤其纳第四款于本节, 更觉可怪”。“本法三节一款中相关给付不能之要求, 为瑞债此处所无, 9故本节一、 二款, 不如谓为近似德民275—304条(然又有差异)……要之, 在本节前两款对债务不推行两容态之给付不能与给付拖延, 各别成款, 而使后者与债权人拖延同成一款, 诚属特色。此项编制, 关系立法技术, 不能仅以理论断其合适是否也。惟债务人之给付不能与给付拖延, 受同一理论支配, 反之, 债务人之拖延与债权人之拖延, 应以相异之理论而支配也。由此观之, 则此项编制, 决非妥当”。10
　　尽管如此, 民国民法中债权契约在法律事实中地位仍然清楚可辩。
　　1.4 苏俄民法
　　1922年苏俄民法典第26条要求“建立, 变更或者废除民事法律关系行为, 叫作法律行为;法律行为能够由单方或者双方实施”。第106条要求, “协议和其她法律上要求, 尤其是不妥得利和侵权行为, 都是产生债权依据”。在债法第二章“由协议所产生债”中分别对协议成立(130条—135条)、 协议形式(136条—138条)、 协议有效(147—151条)、 利益第三人协议(140条)、 确保协议推行违约金和定金(141—143条)以及双务协议(139条, 144条—145条)作出具体、 统一要求, 体例整饬。值得注意是, 尽管106条, 130条至145条系就债权协议作出要求, 但26条所称双方法律行为却不限于债权协议。比如同法第89条要求, “抵押权依据协议或者法律上专门要求发生效力”, 90条要求“抵押协议应该用书面签订”。又如同法第128条要求“法律上没有尤其要求, 应该根据对于通常协议所要求方法转让债权和转移债务。假如所转让债权和所转移债务协议, 最初是以书面方法签订时候, 在以后任何情形下, 也应该采取书面方法办理”。同法第 129条还要求“双方协议, 其中包含另订新协议以替换旧协议”情形下债全部或部分消亡。可见以协议尚可产生其她法律后果。11
　　依据前苏俄民法学者解释, 俄民法典第26条双方或相互法律行为(协议), 就是包含两方或几方当事人一致意志表现法律行为。最常见是这种情况: 每一方当事人意志都是要达成一个共同目, 不过出发点却是相反。不过像出卖人和买受人, 贷与人和借用人等所产生意图相对性质, 并非达成协定绝对必需条件。比如, 两个或三个集体农庄期望依据合夥标准使用一个电动机, 那么象这么一个合夥联合就不是经过含有相对内容意志表现, 而是经过平行意志表现来达成。12
　　同一学者在解释法典第106条时, 或许因为条文本身只提及“产生”债依据, 从而无法说明债移转、 债免去和债更新等债法上现象: 所以她似乎是从同法第26条获取了灵感。因为依据26条, 法律行为是建立’变更和废除民事法律关系协定, 而协议是法律行为, 所以“协议就是两个人或多个人相关建立、 变更或废除某种法律关系协定”。具体而言, “在民法中, 协议能够建立债关系, ……;它能够变更现有债关系……;最终, 协议也能够废除现有债关系(如免去债务人推行一定债务协议)”。13
　　这位学者还明确地告诉我们, “债权人将其债权转让给她人, 是依据她们之间协定进行。所以, 债权转让也是协议。所以只有债权人一方申明她将自己债权转让给某人还是不够;必需使这种提议为新债权人所接收。假如法律对于转让债权协议没有特殊要求, 应该根据对通常协议所要求形式办理;所以只要有新债权人默示也就够了, 但新债权人接收前债权人提议则是必需。假如转让债权是由书面协议产生, 则在任何情况下, 都应以书面方法作成”。14债务移转亦同。15
　　总而言之, 前苏俄民法典第26条双方行为, 乃广义协议概念, 第106条乃狭义协议(债权协议)概念。而依据26条经由学了解释而形成“双方相关建立、 变更或废除债关系协定”这么一个协议概念, 实际上类似于“债法上协议”, 最少在外延上是如此, 从而能够将虽非发生债关系或非仅发生债关系、 但又由债法加以要求部分协议行为包含进去, 并依据法律要求, 其中一部分协议, 于法律无尤其要求时, 可根据对通常协议(实即债权协议所要求)形式办理。正是这种学理概念以后对中国民法理论和民事立法产生了直接深远影响。
　　2.中国民法理论对协议概念继受
　　上个世纪五十年代, 中国民法理论界, 象其她各行各业一样, 都在学习前苏联经验。新中国民法理论是在一个割断与以往历史联络基础上建立起来。在1949年2月, 中共中央发出“相关废除国民党六法全书与确定解放区司法标准指示”指出: 司法机关应该教育和改造司法干部蔑视和批判一切反动法律, 学习马克思列宁主义国家观、 法律观, 使我们司法工作真正成为人民民主政权工作有机组成部分。1952年下六个月, 在范围内进行了一次以反对旧法见解和改革整个司法机关为内容司法改革运动, 从组织上纯洁了司法机关, 从思想上基础上划清了新、 旧法律界限, 清算了反动旧法见解。接著进行政法院系调整工作, 建立了工人阶级政法教育基地。这么, 在根本摧毁资产阶级法统基础上, 中国民法科学便只有汲取来自前苏联学者著作滋养。16
　　1957年一本讲义这么写道: “所谓双方民事行为(即契约行为)即必需是双方协同进行才能产生民事后果行为。这种民事行为既然须要双方协同进行, 那么首先必需是双方都有达成一定民事后果(即双方相互间设定民事权利、 义务)目, 而且双方在达成一定民事后果方面取得了协议。因为两个人意志结合起来就形成了一个统一双方民事行为。双方民事行为即使是当事人双方共同对某一事务达成协定。但在绝大多数情况下双方最终目却不一致……。在各别情况下双方当事人最终目却是一致。比如双方以共同用水为目而达成共同出资开凿一口水井协议等。”17显然这和前述苏俄民法第26条广义协议表述是惊人相同。
　　在1958年第一本公开出版教材中相关“因协议而发生债”叙述中, 仍然能够清楚地看到前苏联学者影响。“协议是双方当事人协议。它能够发生债关系, 确定双方权利义务;能够变更现存债关系, 使双方已经确定权利义务发生改变(扩大或缩小权利义务范围, 或使现有权利义务发生质改变);也能够消亡现存债关系, 使双方权利义务归于消亡”。18表面上, 这一段话似乎与诺维茨基在《苏维埃民法》第二册中表述没有什么差异。19唯一不一样是作者没有以债免去来作为消亡债关系例证。因为在作者看来, “债权人免去债务行为, 只要债权人有免去债务意思表示, 债关系即行消亡, 并不需要徵求债务人同意”, 20从作者认免去为单方行为, 我们能够推断出作者是谙熟民国民法(第343条)。不幸是“反动旧法见解”不是那么轻易地就能被清算得了。而更为不幸是, 在中国当初并无系统民法典, 也无债法上免去协议、 债权让与协议、 债务负担协议、 抵销协议及更新等制度, 这本教材中也未包含这些问题讨论。换言之, 中国学者把前苏联理论上相当于“债法上协议”东西, 看成“债权协议”来继受了。
　　1982年7月1日实施《经济协议法》第2条要求“经济协议是法人之间为实现一定经济目, 明确相互权利义务关系协定”。依据这条要求, 经济协议首先是隶属于广义协议(协议)之下概念;其次, 它是法人之间从事业务活动, 为实现一定经济目而签订双务有偿协议。21毫无疑问, 经济协议是债权协议(但不能反过来说, 债权协议都是经济协议), 这一点, 从该法列举购销、 建设工程承包、 加工承揽、 货物运输、 供用电、 仓储保管、 财产租赁、 借款、 财产保险、 科技协作等十种协议具体要求, 能够得到证实。甚至从其主体上, 我们会得出经济协议是“商事协议”印象。
　　然而, 经济协议作为债权协议与“协议自由”之间并无天然联络。而这种关联性是西方民法上债权协议概念得以存在最根本价值所在。不仅如此, 经济协议是社会主义民法上“计画协议”范围中东西。“经济协议既是使国家计画具体化和得到落实实施关键形式, 又是制订计划关键依据和必需补充。经济协议应该确保国家计画落实实施”。22中国也有类似于前苏联“签订协议前公断”尤其制度, 23但勒内•达维德对前苏联经济契约所作评论, 一样适适用于中国经济协议。
　　“苏联法给契约下了与罗马日尔曼法系各国法一样定义, 然而在苏联法上契约却表示很不相同事物, 因为处于苏联经济条件下, 契约常起著不一样于资产阶级国家契约所起作用。所以, 当罗马日尔曼法系法学家与苏联法学家相互都谈契约时, 她们常常是在谈两件不一样事物”。24
　　“每个企业要完成任务在任何契约介入以前就已经由计画化这个行政行为给予确定, 这个行为能够充当著将要发生契约‘原因’”。25
　　因为经济协议当事人——法人除了有订约和履约自由外, 标准上是不存在协议权利义务移转问题;支付上受到外汇和现金方面管制, 基础上经过转帐方法进行——这也是为了受到国家银行监督(经济协议法13条);解除和变更协议原因受到严格限制, 程式上往往还须下达计画业务主管部门同意(同法27条、 29条)。在这一时期, 中国民法理论界首先仍将经济协议作为债权协议看待, 如有些人认为协议“有广义, 狭义两种概念。从广义来说, 凡发生权利义务关系协定, 统称为协议, 如师徒协议、 劳动合相同;从狭义来说, 专指产生民事立法上债法律后果协议, 亦称债权协议。……经济协议, 亦属于债权协议范围。”26其次又将债权协议作扩大化了解, 谓“协议是双方当事人建立、 变更、 废除债务关系协定。”27这么协议显然与设置抵押权等物权协议不一样, 而且这一表述并非是描述“作为双方行为协议”功效, 与诺维茨基教授所说“协议就是两个人或多个人建立, 变更或废除某种法律关系协定”也不尽相同。
　　即使, 从纯理论角度而言, 在形式逻辑上我们能够追问: 债权协议既以发生债关系为目, 那么为何废除债务关系协定也是债权协议呢? “变更”是否包含债权人、 债务人这种主体上变更? 是否包含“更新”(novation)? 从而是否需要作出限制性解释? 当初法律实践似乎还未产生促进理论“精细化”需求。这种民法上“债权协议”与“债法上协议”混淆情况, 继续维持, 即便是《涉外经济协议法》中部分新要求, 也未引发理论界思索。在1985年经过这部法律中明确要求了约定担保(第15条)、 协议变更协议(第28条)、 协议终止协议(第31条3项), 尤其是第26条明确要求了属于“债移转”内容, 即“当事人一方将协议权利和义务全部或者部分转让给第三者, 应该取得另一方同意。”这些在一定程度上表现了“协议自由”, 但意在与国际接轨内容是《经济协议法》所不含有也不可能含有, 所以并没有成为理论界研究素材, 从而失去了使协议概念“精细化”契机。
　　这一时期, 民法理论界在协议概念方面所作另一项值得注意工作就是严格区分民事协议和非民事协议。如北京大学试用教材《民法教程》第195页提出“中国协议也有广义、 狭义之分。狭义协议是指民法上协议, 可称为民事协议。广义协议还包含劳动法、 行政法等方面协议”。而民事协议是“两个或两个以上法人或公民相关确立、 变更或终止民事权利和义务关系协定”。因为该书作者不主张使用债概念28, 所以我们即使从字面上不能得出这么结论, 但从逻辑上最少能够说, 此处所谓民事协议关键是指债权协议。
　　注释:
　　1 Pollock, The Principles of Contract,11th edn, 1942, pp 547—548.
　　2 Bürgerliches Gesetzbuch, 45. Auflage,, Beck-Texte im dtv.
　　3 Barry Nicholas, The French Law ofContract, 2nd edn, 1992, pp 36—38.
　　4 梅仲协, 《民法要义》, 第99段, 中国政法大学出版社, 1998年版;王泽鉴, 《民法总则》, 1997年版, 192页—193页。
　　5 梅仲协, 前揭书, 第300段。之所以说“债务契约, 大抵系要因契约”, 是因为实践中有些债务契约是不要因, 如独立担保契约、 债务认可等。其详, 见陈自强《无因债权契约论》, 中国政法大学出版社, 。正因为债务契约与其原因常不可分, 故法国民法典第1108条要求“债正当原因”为契约有效成立要件, 第1131条要求“无原因债、 基于错误原因或不法原因债, 不发生任何效力”。
　　6 王泽鉴, 《债编总论》第一卷, 1988年版, 89页—90页。
　　7 王伯琦, 《民法债编总论》, 国立编译馆, 1962年版, 8页—9页。
　　8 梅仲协, 前揭书第135段注释。
　　9 瑞士债务法第一部分总则, 总则中第二篇为债之效力, 其下又分三章, 分别为: 债推行(Die Erfüllung der Obligation, §§68—96)、 不推行效力(Die Folgen der Nichterfüllung,§§97—109)、 影响第三天之债(§§110—113)。
　　10 我妻荣著, 洪锡恒译《中国民法债编总则论》, 上海商务印书馆, 1936年初版, 95页, 96页。
　　11 郑华译《苏俄民法典》, 法律出版社, 1956年版。按该法129条4项要求“双方协定”, 包含免去和更新, 都是所谓“处分行为”。
　　12 诺维茨基《法律行为 诉讼时效》, 康宝田译, 李光谟校, 中国人民大学出版社, 1956年版, 29页—30页。
　　13 坚金、 布拉图斯主编《苏维埃民法》(中译本, 第二册), 法律出版社, 1957年版, 119页。同书120页, 作者还提到“法定协议类型却没有绝对意义, ……只要双方当事人使她们所签订协议不违反苏维埃法通常标准性规则, 也能够签订法律所未要求协议”。这便是我们通常所说协议自由苏维埃式表示法。但诺维茨基(引用部分是由她撰写)教授将106条“债权协议”不动声色地改头换面为“债法上协议”, 再与“协议自由”相联络, 其实并不是很妥当。
　　14 前揭书171页。
　　15 同前注175页。
　　16 中央政法干部学校民法教研室编著《中国民法基础问题》, 法律出版社, 1958年版, 3页—4页。
　　17 中国人民大学法律系民法教研室, 《中国民法讲义》(初稿), 11章—14章, 1957年版, 10页。
　　18 前揭16引书, 178页。
　　19 参见前注13。实际上, 这句话能够了解为: 协议有使债关系发生、 变更、 消亡功效。至于含有这些功效协议是否都是债权协议, 则不一定。
　　20 前注16引书, 190页
　　21 徐杰等编《经济协议基础知识》, 法律出版社, 1983年版, 1页—6页。
　　22 顾明, 《相关中国经济协议法草案说明》。
　　23 前注13引书, 156页。参考中国《经济协议法》第11条。
　　24 勒内•达维德, 《现代关键法律体系》, 漆竹生译, 上海译文出版社, 1984年版, 281页。
　　25 上揭书283页。
　　26 佟柔、 赵中孚、 郑立主编《民法概论》, 中国人民大学出版社, 1982年版, 160页。
　　27 上揭书, 140页。
　　28 王作堂、 魏振瀛、 李志敏、 朱启超, 《民法教程》, 北京大学出版社, 1982年版, 14页。
　　出处:JOURNAL OF CHINESE AND COMPARATIVE LAW, volume 5,number 2,