外国人在中国的劳动合同的法律适用模板.docx

外国人在中国劳动协议法律适用

一、 相关涉外协议通常法律要求
外国人在中国劳动协议属于涉外协议, 涉外协议法律适用, 首先应该考虑中国相关涉外协议法律要求。具体有:
《中国民法通则》第145条 涉外协议当事人能够选择处理协议争议所适使用方法律, 法律另有要求除外。涉外协议当事人没有选择, 适用与协议有最亲密联络国家法律。
《中国协议法》第126条 涉外协议当事人能够选择处理协议争议所适使用方法律, 但法律另有要求除外。涉外协议当事人没有选择, 适用与协议有最亲密联络国家法律。中国境内推行中外合资经营企业协议、 中外合作经营企业协议、 中外合作勘探开发自然资源协议, 适用中国法律。
《最高人民法院相关审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律适用若干问题要求》
第3条 当事人选择或者变更选择协议争议应适使用方法律, 应该以明示方法进行。
第5条（一） 当事人未选择协议争议应适使用方法律, 适用与协议有最亲密联络国家或者地域法律。
第8条 在中国领域内推行下列协议, 适用中国法律: （一）中外合资经营企业协议; （二）中外合作经营企业协议; ……; （九）中国法律、 行政法规要求应适用中国法律其她协议。

二、 相关中国境内涉外劳动协议法律要求
《中国劳动法》第2条 在中国境内企业、 个体经济组织和与之形成劳动关系劳动者, 适用本法。
《中国劳动协议法》第2条 中国境内企业、 个体经济组织、 民办企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系, 签订、 推行、 变更、 解除或者终止劳动协议, 适用本法。国家机关、 事业单位、 社会团体和与其建立劳动关系劳动者, 签订、 推行、 变更、 解除或者终止劳动协议, 依据本法实施。
《中国劳动争议调解仲裁法》第2条 中国境内用人单位与劳动者发生下列劳动争议, 适用本法: ①因确定劳动关系发生争议; ②因签订、 推行、 变更、 解除和终止劳动协议发生争议; ③因除名、 解聘和辞职、 离职发生争议; ④因工作时间、 休息休假、 社会保险、 福利、 培训以及劳动保护发生争议; ⑤因劳动酬劳、 工伤医疗费、 经济赔偿或者赔偿金等发生争议; ⑥法律、 法规要求其她劳动争议。
《外国人在中国就业管理要求》第26条 用人单位与被聘用外国人发生劳动争议, 应根据《中国劳动法》和《中国企业劳动争议处理条例》处理。

三、 外国人在中国就业是否能够选择适使用方法律
《民法通则》和《协议法》对涉外协议法律适用问题做出了要求, 但这些要求是否适适用于劳动协议取决于劳动协议是否属于“法律令有要求”除外情形。
《劳动法》和《劳动协议法》即使都要求了适适用于在中国境内用人单位与劳动者建立劳动关系, 但并没有尤其提及涉外劳动协议问题。
《外国人在中国就业管理要求》第26条有两种解释可能, 一个解释是仅仅针对“劳动争议”程序性问题适用《中国劳动法》, 劳动法本身确实包含了程序性要求; 另一个解释是全部劳动争议实体和程序性问题都应该适用《中国劳动法》。
从一般法与尤其法关系来看, 应该优先适用《外国人在中国就业管理要求》, 从上位法与下位法关系来看, 应该优先适用《中国劳动法》; 从新法优于旧法关系来看, 应该优先适用《中国劳动协议法》。假如劳动协议不属于《民法通则》和《协议法》要求除外情形, 则当事人能够选择应该适用准据法。
学者对涉外劳动协议性质和法律要求了解不一样形成了不一样见解, 关键有两种不一样主张: 一个见解认为, 涉外劳动协议纠纷只能适用中国《劳动法》和《劳动协议法》, 因为劳动协议有其特殊性, 是一个主体双方兼有平等性和隶属性特殊协议。《劳动法》和《劳动协议法》通常含有公法性质, 在一国境内含有强制力, 以保护劳动者这一弱势群体协议利益, 不能为当事人选择排除适用。即使《民法通则》和《协议法》都要求涉外协议当事人能够选择处理协议争议所适使用方法律, 但接下来有一但书条款, 即法律另有要求除外。在这里, 法律另有要求情形应该涵盖《劳动法》、 《劳动协议法》及《外国人在中国就业管理要求》等法律、 法规中相关劳动协议法律适用要求。所以涉外协议当事人不能协议选择法律适用。另一个见解认为, 涉外劳动协议首先应该适用当事人之间就协议及处理协议争议协议选择法律; 假如当事人没有选择处理协议争议法律, 应该在综合分析整个案件基础上, 适用与劳动关系有最亲密联络国家法律, 通常情况下是劳动实施地国家法律。不过, 不管是依当事人选择, 还是依据最亲密联络标正确定处理劳动协议纠纷法律为外国法时, 该外国法适用结果不得违反中国公共秩序和法律强制性要求。因为涉外劳动协议尽管有其特殊性, 但仍含有协议基础特征。《协议法》中相关涉外协议法律适用标准是通常协议法律适用标准, 仍应适适用于劳动协议。涉外劳动协议当事人能够选择法律适用, 已经得到了大多数国家认可, 是一通行法律适用标准, 能够经过公共秩序标准达成保护劳动者权益目。
这就是为何现在中国对于外国人劳动关系、 劳动协议适用各地做法不一原因, 上海地域采取了有限适用劳动法标准, 许可当事人对于除了强制适用部分标准以外事项自由协商约定, 甚至约定适使用方法律。