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论涉外协议法律适用 　　
　　一、 什么是涉外协议
　　1．世界市场形成
　　协议是商品经济发展产物。起初, 因为交易即时性, 数量也小, 当有涉外原因时, 交易也只能在一国境内发生, 并没有些人去考虑适用外国法。不过, 伴随交通逐步发达, 大家流动性增加, 尤其到了资本主义时代, 国际贸易发生, 批量越来越大, 其时间和空间跨越, 使一个交易极难仅在一国境内发生。这么, 协议法律适用就变得复杂化了, 也就有了区分涉外协议与一般中国协议必需, 其法律适用也有了本身特点。
　　2．划分涉外协议标准
　　依据原《涉外经济协议法》第2条要求: “ 本法适用范围是中国企业或者其她经济组织同外国企业和其她经济组织或者个人之间签订经济协议（以下简称协议）。不过, 国际运输协议除外。”能够看出, 中国涉外协议划分是以当事人含有不一样国籍为依据, 这就形成了划分涉外协议第一个标准, 即“国籍性”标准。
　　这是为很多国家（尤其是非一般法系诸国）所接收, 也是大家在常识上所易于接收。因为国籍是将一定协议当事人隶属于一定国家支配和保护之下基础标志, 国家总是保护那些含有其国籍协议当事人, 而且有某国国籍协议当事人通常也是处于其国籍所属国控制之下。可见, 把协议当事人含有不一样国籍作为涉外协议划分标准, 有其合理性。
　　在国际贸易中, 自然人参与国际交易只是一小部分, 大量交易当事人都是以法人名义进行, 而法人国籍不过是国家给予一定社会团体拟制人格。法人国籍确定标准不一和跨国企业存在, 使其产生了很大不确定性。在这种情形之下, 一个跨国企业在奉行不一样确定法人国籍标准不一样国家来看, 便会含有不一样国籍。或然国籍往往掩盖了跨国企业所从事国际交易同相关国家之间真正联络。
　　1980年《联合国国际货物销售协议条约》第1条要求: “本条约适适用于营业地在不一样国家当事人之间所签订货物销售协议……”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来, 可见, 多数国家同意将当事人营业地（或住所、 惯常居所）位于不一样国家作为涉外协议标志, 这便形成了划分涉外协议第二个标准, 即营业地标准。
　　在一般法系诸国, 协议当事人住所何在一向是判定协议是否含有涉外性（国际性）关键原因, 因为协议当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人国籍即使含有客观性, 但缺乏充足实在性, 而当事人营业所则既是客观, 也是实在, 所以便于国家对当事人监督和控制。所以, 以协议当事人营业所位于不一样国家作为划分涉外协议标准, 在国际贸易领域更有其合理性。
　　前面已经提到, 中国原《涉外经济协议法》把国际运输协议排除在外。因为《涉外经济协议法》确定是“国籍性”标准, 无法处理国际运输协议问题。对于国际运输协议来说, 即使协议当事人国籍或营业所均在一个国家, 其推行也可能包含不一样国家。当协议推行处于另一个国家时, 就会处于她国权力控制之下, 从而包含到两个以上国家利益。所以, 国际运输协议也应该视为涉外协议。
　　另外, 在不动产买卖中, 也可能出现这么情况, 即即使协议当事人国籍和营业所都仅与同一国家相关联, 但相关不动产买卖协议却因为其推行包含了两个以上国家而含有涉外性。如买卖不动产在国外时, 因为该协议推行超出了一国范围, 而与两个国家发生了联络。对此, 中国《最高人民法院相关落实实施〈中国民法通则〉若干问题意见（试行）》第178条要求比较明确: “凡民事关系一方或者双方当事人是外国人、 无国籍人、 外国法人; 民事关系标物在外国领域内; 产生、 变更或者消亡民事权利义务关系法律事实发生在外国, 均为涉外民事关系。”这么确定协议含有涉外性就有了第三种标准, 即推行包含到了两个或两个以上国家。
　　3．涉外协议概念
　　上述情况表明, 判定协议是否含有涉外性标准是多样, 但其涉外原因仍然离不开协议主体、 客体、 法律事实发生地含有涉外性; 主体含有涉外性表现在当事人国籍或营业所所在地; 客体则表现在协议标物在国外, 如买卖不动产在国外; 法律事实发生在国外则包含协议推行, 如运输协议在国外推行时。所以, 我认为, 涉外协议是指从中国角度看, 当事人国籍、 营业所、 标物所在地、 协议推行等最少有一个涉外原因协议。
新形势下对协议法律适用新要求
　　一、 新型国际关系关键是经济关系
　　今天国际关系, 已经与原来几十年前境况有了很大不一样。现在, 处理国家间关系大量发生是为了本国经济发展而进行, 国际民商事关系已成为国际关系中基础关系。在形形色色国际协议背后, 是各国实力最终较量, 在维护国际经济与法律统一化进程同时, 各国国家利益与本国当事人利益都是各个国家在谈判中首先考虑。
　　二、 涉外协议法律适用目
　　在具体操作中, 对于涉外协议法律保护, 首先要处理就是正确选择涉外协议适使用方法律。我们需要不仅仅是哪一个法律能愈加好为当事人所用, 而是怎样能够使之得到适用, 增加法律适用稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系同时, 充足考虑到中国国家利益和中国当事人利益, 同时也要维护外国当事人和外国国家正当而正当权益, 这也是它与中国协议法律保护根本不一样。　所谓涉外协议法律适用 ,是指采取哪一国家法律解 决涉外协议争议 ,也就是以哪一个国家法律为协议准据 法。1999 年 10 月 1 日《中国人民共和国协议法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济协议法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,相关通常涉外协议法律适用立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《相关落实实施〈中国民法通则〉若干问 题意见(试行)》外 ,关键要求于协议法第 126 条:涉外协议 当事人能够选择处理协议争议所适使用方法律 ,但法律另有规 定除外。涉外协议当事人没有选择 ,适用与协议有最密 切联络国家法律。在中国境内推行中外合 资经营企业协议、 外合作经营企业协议、 中外合作勘探开 发自然资源协议 ,适用中国法律。
一、 存在不足及提议
(一)意思自治标准适用 依据协议法第 126 条和《民法通则》第 145 条要求 ,涉 外协议当事人能够选择处理协议争议所适使用方法律 ,法律 另有要求除外。涉外协议当事人未选择 ,适用与协议有 最亲密联络国家法律。这就表明 ,在涉外协议领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采取意思自治标准 ,并 且把意思自治标准作为确定涉外协议准据法首要标准 ,但 在这一标准适用上 ,仍存在尚须处理多个问题:
1、 当事人协议选择法律方法。协议法对当事人在意 思自治标准适用上法律选择方法未作明确要求。许可当 事人以明示还是以默示方法选择法律 ,最终将影响到究
竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外协议当事人切身利 益 ,所以 ,这是一个在意思自治标准适用上必需首先处理 问题。民法通则及其司法解释对此也无法要求 ,只有最高 人民法院颁布《相关颁布 <涉外经济协议法 >若干问题 解答》 (以下简称(《解答》 )中倒是明确要求了协议当事人选 择必需是明示 ,从而排除了默示选择方法。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外协议关系到国家司法主权及当事人利 益 ,而且中国涉外协议当事人运使用方法律自我保护能力上也 有待深入提升 ,如许可默示法律选择方法将可能使我方 当事人处于不利境地 ,在实践中仍参考《解答》要求以明 示选择而排除默示方法是可取。
2、 当事协议选择法律时间。相关当事人协议选择法 律时间 ,各国做法并不一致。如意大利要求 ,在协议缔 结以后 ,不许可再选择准据法。1980 年《罗马条约》和 1986 年《海牙条约》则要求了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响协议形式有效性和不损害第三者利益为前提条 件。中国协议法对这一点无明确要求。考虑到意思自治原 则应充足给予双方当事人最大程度选择自由 ,应该认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择一致意见 就应该许可 ,实践操作中司法机关也应如此运作。
3、 当事人协议选择法律是否应与协议有联络 很多国家不许可当事人选择与协议毫无关系国家法 律 ,这种限制在大陆法系国家立法中较为显著 ,中国协议法 对此没有明确要求。对这一问题有学了解释存在着相对立见解:郭卫华主编《新协议全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联络态度 ,认为当事人可对中国法、 外国法及港澳地域法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著《协议法释解 与适用》中认为应采取大陆法系国家见解 ,只许可协议当事 人在协议缔结地法 ,推行地法、 物之所在地法、 当事人住所地 法、 当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不许可当事人选择与 协议毫无联络国家法律。这就给协议法实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此深入做出明确要求。
4、 选择法律限制 世界上大多由国家及很多国际条约都认为协议自由是 有限制自由 ,当事人选择协议准据法应受到限制。这么限 制关键表现在以下多个方面: ①应受法律中强行法限制。 这在最高人民法院颁布《意见》第 194 条中明确做出了 要求; ②当事人协议选择必需公平、 合理。这在协议法第 五条有表现; ③当事人协议选择法律必需“善意”、 “正当” ,即 不得损害社会公利益。中国立法现在对此却无具体要求 ,合 同法第七条只是对当事人签订、 推行协议方面做出了对应规 定。不过 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确限 制性要求 ,将不仅影响当事人切身利益、 更关键是还牵涉 到国家主权及利益可能受损。所以 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出要求 ,在应适使用方法律 为外国法律时 ,如其适用违反中国法律基础标准和中国社 会公共利益 ,则不应适用 ,而应适用中国对应法律。
5、 当事人选择法律适用范围 协议法对这一点没做出要求 ,只是已失效《涉外经济 协议》及其《解答》指出 ,通常双方当事人对协议是否成立、 合 同成立时间、 协议内容解释、 协议推行、 违约责任、 以 及协议变更、 转让、 解除、 终止等发生争议 ,都应属于当 事人协议选择法律范围。从现在实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理。这么 ,相关协议形式及当事人缔 约能努力争取议应怎样把握则排除在当事人法律范围之外。 对此 ,我认为 ,相关涉外协议当事人缔约能力法律适用 , 中国立法虽无明文要求 ,但依据最高人民法院颁布《相关 落实实施中国民法通则若干问题意见》第 179 - 181 项要求精神来看 ,对涉外协议当事人缔约能力原 则上应适用当事人本国法 ,但行为地法认为有行为能力 也应认为有行为能力。这么要求有利于确保协议关系稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有立法趋势。 相关涉外协议形式问题 ,很多国家国际私法要求只要 符合了涉外协议缔约地法或当事人选择那个国家法律 对协议形式方面要求即为有效。协议法第十条要求:“当 事人签订协议 ,有书面形式、 口头形式和其她形式。法律、 行 政法规要求采取书面形式 ,应该采取书面形式、 当事人约
定采取书面形式、 应该采取书面形式。”而且对此条及结合 该法 36、 37 条要求新观念认为 ,协议书面形式仅含有证 据效力 ,假如当事人能够证实其相互之间权利义务关 系 ,即使就某协议没有采使用方法律要求形式 ,其协议效力不 受影响;而且假如当事人没有采使用方法律要求书面形式 ,双 方就协议内容发生争议时 ,在诉讼上应是落实“谁主张谁 举证”标准。结合国际上普遍作法及中国中国协议法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外协议形式问题 ,可考虑不 再一味强调必需是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采协议 缔结地法和协议准据法而为选择适用。
(二)最亲密联络标准适用 涉外协议当事人首先依据当事人意思自治标准协议 选择处理其争议法律 ,假如当事人未作选择 ,或所做选择 无效情况下 ,则适用与协议有最亲密联络国家法律。 能够看出 ,在中国涉外协议法律适用中 ,最亲密联络标准 是意思自治标准补充标准。 最亲密联络标准是一个灵活、 富于弹性、 开放性原 则。以与协议有最亲密联络国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变国际经济关系 ,使法院能够经过对与协议相关多 项原因选择 ,找到更能切实调整协议关系、 公正合了处理 纠纷法律 ,以更利于保护当事人正当权益 ,维护交易 安全。这一标准在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判定 最亲密联络时没有统一标准 ,使其判定中存在着较大主观 任意性。中国已失效《解答》中用是“特征推行说” ,即以 特征推行方营业厅所所在国或特征推行行为地国作标准 , 并利用使“最亲密联络”具体化立法技术而要求了国际货 买卖协议、 银行贷款或者担保协议、 保险协议、 加工承揽合 同、 技术转让协议、 工程承包协议、 科技咨询或设计协议、 劳 务协议、 成套设备供给协议、 代理协议、 相关不动产租赁、 买 卖或抵押协议、 动产租赁协议、 仓储保管企业等分类协议 不一样特征推行连结点。而且同时立法还要求了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地 ,应 以与协议最有亲密关系营业所为准;当事人没有营业所 ,以其住所或居所为准。假如协议显著地与另一个国家或 者地域法律含有更亲密关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地域法律作为处理协议争议依据。从以上要求可知 , 这一特征推行说不仅提供了一个在通常情况下判定最密 切联络依据 ,而且给了法院综合各方面原因来决定协议与 哪一法律有最亲密、 最真实联络灵活性。 现有立法尤其是协议法要求中对应怎样确定最密 切联络、 克服其存在弊端 ,尚无具体化立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,而且现在对协议 法所作学了解释仍参考又是失效《解答》 ,这就使新立法表现出缺乏严厉性及缺乏与立法之间衔接性。我认 为 ,要克服现在立法不足 ,给法院提供一个判定最亲密联 系标准并限制法院在判定最亲密联络时主观任意性 ,仍 应考虑采取“特征推行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 推行说已为越来越多中国、 国际立法所采取 ,其次 ,在我 国 ,不管是协议法生效前《解答》中 ,还是其生效学了解 释及司法实践中也都采取是这一特征推行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征推行确定所应适使用方法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合协议各方面原因来 最终决定最亲密联络点灵活性;二是我们在利用特征推行 学说过程中可关键参考已失效《解答》中相关要求 ,并针对 协议法中赠与协议、 融资租赁协议、 行纪协议、 居间合相同 多个新出现协议类型来考虑对应具体化立法。
适用中国法律标准及国际条约适用 协议法明确要求了在中国境内推行中外合资、 中外合 作经营企业协议以及中外合作勘探开发自然资源协议 ,只适 用中国法律。应该说 ,这么要求既符合中国主权利益 标准 ,又不违反协议准据法适用理论。这是因为: (1)依据 “最亲密联络标准” ,这多个协议与中国联络应是最亲密。 其成立须经中国政府相关部门同意 ,由其要求经营活动也 基础上在中国境内进行 ,缔约主体主事务所和营业地均在 中国;(2)这些协议推行属于国际投资协议 ,依据相关国际文 件 ,如 1974 年联大经过《各国经济权利和义务宪章》有 关要求 ,对国际投资协议 ,接收投资东道国法律是唯一被 适使用方法律;(3)在实践中 ,相关国际投资和勘探开发自然资 源协议 ,不管是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人意思自治 ,只适用接收投资国和资源国法律。对中国 法律强制适用这三类涉外投资协议 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业协议、 中外合资经营企业协议中 ,通 常还有技术进口设备进口等相关协议 ,对此立法无明确规 定 ,学理上认识及司法实践中都是将这些协议视为中外合 作经营企业协议或中外合资经营协议附件 ,也只适用中国 法律。我提议对这点立法深入明确则更为妥当。 另外 ,依据《民法通则》142 条要求及国际法上“条约必需 信守”标准 ,对中国缔结或参与与协议相关 国际条约 ,假如相关国际条约要求与中国法律不一样 ,而 中国又未做出保留时 ,应该适用条约要求。但问题是这个 “应该适用国际条约要求”是仅指冲突法要求 ,还是仅指实 体法要求或是二者全包含在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律深入明确。 总而言之 ,中国相关涉外协议法律适用立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济协议法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,现在仅有《民法通则》145 条和《协议法》126 条相 关要求。制订于 1986 年《民法通则》中相关涉外协议法律 适用 145 条要求 ,在涉外协议逐年猛增一系列相关操作问 题出现及深入建立和完善社会主义市场经济今天 ,已显 示出条文过于笼统抽象和立法滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效《协议法》 ,从整体上看整部法律适用 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、 过于简略、 标准不足 ,这与 中国不停发展市场经济和不停扩大对外开放中所出现 大量涉外协议现实状况也是不相当、 不适应。相反 ,与中国 现在这种立法现实状况形成强烈反差 ,则是中国已失效《中 华人民共和国涉外经济协议法》及其《解答》中相关涉外协议 法律适应要求十分详尽且具可操作性 ,有些要求在目前国 际上还是十分优异;中国现在在司法实践及对协议法所作 学了解释中相关涉外协议法律适用 ,仍大多参考是这部 失效法律中要求 ,这实际也表现出新旧立法缺乏连续性 及新法在这一问题上缺乏严厉性。 二、 处理路径 其一 ,对在涉外协议法律适用几项标准利用中所存在 有待处理上述问题必需由法律做出补充性明确要求。在 做出具体要求时可着重参考已失效《涉外经济协议法》与《解 答》中对应条款 ,应结合现在中国部分新立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制订出与中国现阶段整体立法与 司法相适应新补充性立法要求。 其二 ,涉外协议法律适用具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑伴随协议法在实践中利用 ,相关 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院深入制订 颁布这一司法解释时 ,对相关涉外协议法律适用具体解释性 立法进行充足研讨并列入对协议法 126 条所作司法解释 中给予明确。 其三 ,在中国 ,伴随涉外民事关系不停发展、 涉外民事 案件亦逐年增多 ,中国要求制订一部独立《国际私法》呼声 越来越高 ,相关涉外协议法律适用内容也是国际私法不可 缺乏关键部分。我们也可考虑是否将其具体操作要求列 入这部单行法规相关章节。 其四 ,到底应将涉外协议法律适用具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入协议法司法解释还是国际私法 相关篇章;以及对具体实施细则中部分争议较大问题 ,建 议像协议法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最终再予决定.　　
一、 改善意义
　　要使法律能够逐步完善和合理化, 需要理论和实践相结合, 在实践中发觉并处理新问题, 而理论又推进社会接收能力。就涉外协议法律适用而言, 要显示出中国法律公平合理并进而得到推广, 尤其要坚持能为大多数国家所接收理论, 并努力推进涉外法律统一化进程。不过, 各国立法包含国际条约签署过程, 本身就是国家间实力较量, 每一个国家都会尽可能考虑到本国国家利益和本国当事人利益, 中国也不例外。两个方面缺一不可, 不考虑到国际社会认同, 我们法律可能没有什么实用价值, 但假如忽略了中国国家及中国当事人利益, 立法还有什么意义？
　　二、 改善方法
　　前面我们分析了中国相关涉外协议法律适用立法和司法现实状况, 并对其成因和缺点进行了分析, 从中也能够看出中国法律改善正确路径, 在这里加以明确。
　　相关协议成立, 经过前面分析, 我们知道应该依协议成立准据法确定, 而且不得违反法院地国家强行法律要求。也就是说协议成立与协议效力是分开, 只要符合了依冲突规范确定协议成立准据法, 协议就成立, 但生效要符正当院地国家强行法律要求, 这与中国协议法将协议成立与生效分离见解是一致。这一点应该经过司法解释形式加以明确。假如不明确, 很可能在法院审判中, 法官仍会以本国法律去判定涉外协议是否成立和生效。
　　对于当事人在协议中默示法律选择, 只要能认定它是当事人真实意思表示, 就应该认可这种选择有效性, 不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择协议准据法权利。假如说法官有偏见, 任何一个国家法官都可能存在这种倾向, 任何法律要求都是要靠人去裁判, 这是难以避免。主动作法是对默示法律选择作出限制, 通常认为协议是当事人合意最大表现, 结合案件具体情况, 能够深入明确或证实当事人选择。所以, 本人拟将其整体表述为:
　　当事人选择必需是明示, 或者由协议条款并能够结合案件具体情况能够合理确定地表明。
　　对于管辖权选择问题, 中国因法律要求欠缺, 以及当事人在争取管辖权上显示法律意识淡泊, 降低了在中国诉讼和仲裁机会, 从而在涉外协议纠纷中限制了中国法律适用, 不利于保护中国当事人利益, 应在法律中增加这方面要求。假如不改变立法, 也可在司法解释中深入明确。许可当事人提出类似“被动宣示”、 严禁对方当事人在外国起诉等诉讼请求, 并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、 “选定仲裁委员会”作出广义解释, 尽可能尊重当事人仲裁选择, 维护仲裁有效性。
　　经过前面分析能够看出, 在一国审判适用另一国法律实在不是一个好措施。所以, 当事人要提升法律适用稳定性和可预见性, 最好处理措施, 是在协议中明确约定协议纠纷管辖权, 并约定协议适使用方法律为管辖地法; 而为了避免谈判及实施中困难, 涉外仲裁是当事人最合理选择。
伴随电子技术发展应用, 给涉外经济发展带来很多便利条件, 无纸化办公很大程度上提升了交易速度, 降低了交易成本, 并降低了失误机会, 这里应用最多就是电子数据交换系统, 它是“根据约定标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传输”。
　　同时, 电子商务发展也给涉外协议带来很多新法律问题, 如签署协议地点确定, 协议认定依据, 怎样用“数码签字”（digital signatures）来替换单证签字, 以及单证资料确定, 协议准据法怎样确定等等。
　　二、 电子商务协议法律适用设想
　　能够明确是, 当事人能够选择电子商务协议适使用方法律, 这符合意思自治标准。在当事人没有选择时, 可考虑网址说, 即经过签署国际条约, 以网址所在地确定协议适使用方法律; 或者采取电子邦联说, 由各因特网服务商（ISP）协商确定协议适使用方法律。
　　值得欣喜是, 中国《协议法》认可了口头协议法律效力, 这给予了电子商务用于涉外协议一个很好方便条件。不过, 电子商务尤其是网络快速发展, 在协议纠纷中会有很多新问题值得研究.
论涉外协议法律应用

姓名:曹显耀
学号:2460303
院系 :信息工程学院
专业:通信工程