买卖合同司法解释的理解与适用模板.docx

买卖协议司法解释了解与适用
王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师
主持人: 尊敬各位老师、 同学, 大家晚上好! 欢迎来到此次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天我们很荣幸地邀请到了尊敬王利明老师来为大家做一场名为“买卖协议司法解释了解与适用”汇报。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、 石佳友老师、 张勇凡老师、 朱虎老师来对王老师汇报进行评议。让我们以热烈掌声欢迎各位老师到来! （掌声）下面有请王老师开始此次演讲!
王利明教授:
各位老师、 同学晚上好! 3月31日, 最高人民法院颁布了《最高人民法院相关审理买卖协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《买卖协议司法解释》）, 这个司法解释是《协议法》领域里继《协议法》司法解释一》与《协议法》司法解释二》以后第三个非常关键相关《协议法》司法解释。它内容比前两个更为丰富, 包含问题更多、 更复杂。我个人认为, 除了这一次讲座之外, 我们还需要进行认真学习、 领会。有必需话我们还会多做几次讲座, 邀请司法解释起草者和各位老师针对这个解释一起来做部分解读。
现在我们国家很多地方, 民事案件数量都超出了案件总数90%。而民事案件里面, 大部分都是协议案件。协议案件之中里面最经典还是买卖。所以认真地领会好这个司法解释, 不仅能够加深我们对《协议法》了解, 而且对从事实务工作也非常关键。
首先, 我想谈一下这个解释主动作用。这个司法解释有非常关键主动作用, 关键表现在: 第一, 落实了激励交易立法宗旨, 对促进经济发展会起到非常关键主动作用。激励交易标准是《协议法》起草所秉持非常关键标准。只有激励交易才能促进市场经济发展。市场本身就是由无数交易组成, 交易越繁荣, 市场越繁荣。《协议法》是发明财富法, 而侵权法和《物权法》关键是保护财产法。发明财富怎样表现？我认为, 其中一个关键路径就是激励交易, 经过激励交易来发明财富。在这个解释中, 有多个条款, 比如第1条确定, 在没有书面协议情况下, 假如当事人一方有收货单、 结算单、 发票等证据, 也能够证实协议关系存在。这对法院是一个关键指导, 法院不能再像过去一样, 一旦没有书面协议, 就不愿认真了解是否存在口头协议, 在这种情况下应直接宣告协议不成立。现在只要有这些证据, 也能够证实协议存在。这就有利于激励交易。第2条第一次认可了预约协议效力, 目也是在于激励交易。第二, 尊重协议自由。协议自由是《协议法》精髓, 是意思自治在《协议法》领域集中表现。市场经济所要求《协议法》必需全方面落实协议自由《协议法》。这个精神在《协议法》中表现得非常充足。而在这个解释中, 很多地方也充足表现了协议自由精神。比如解除协议后违约金条款仍然有效要求, 其本意就是尊重当事人相关违约金约定, 表现还是协议自由精神。第三点, 有利于填补《协议法》不足, 填补《协议法》漏洞。这一点在解释中表现得很充足, 比如《协议法》根本没有加以要求预约协议, 还有第18条、 19条相关异议期间要求、 全部权保留具体适用, 还有第38条相关分期付款到底分几次才能认定为分期。在《协议法》起草时, 这个问题被认为是太过具体, 相关纠纷也不多, 所以, 《协议法》就回避了该问题, 而将其留给司法解释来处理。不过司法解释一直没有处理这个问题, 能够说是一个法律漏洞。这次这个司法解释填补了这些漏洞, 填补了《协议法》不足。第四点, 总结了审判实践中有益经验, 确立了部分关键裁判规则。比如, 第1条以送货单、 收货单、 结算单、 发票等单据来确立协议关系, 就是因为实践中大量情况是一方当事人手中只拿到了发票, 但能否据此认定协议关系存在？解释经过总结审判实践经验, 确定这个也能够作为协议依据, 我认为这对法院裁判提供了关键指导。

《买卖协议司法解释》优点很多, 我就不一一列举了。今天谈关键是针对解释中所存在部分值得商榷地方, 对此, 我想提一点个人见解, 大家能够共同讨论。不过, 我本意并不是说这个解释不好, 也不是批评, 关键是将值得商榷地方提出来, 我们大家一起深入讨论, 经过争鸣使相关问题能够得到深入探讨。
（一）相关无权处分效力
大家知道, 无权处分在实践中常常发生。《协议法》51条把它确定为效力待定行为。比如, 我将手机借给他人, 结果她未经我许可把手机卖给了其她人, 这就是经典无权处分。根据《协议法》51条要求, 必需由真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权, 不然协议就是无效。在追认之前, 协议效力处于待定状态。对此, 我想解释一下, 其实《协议法》51条在最终一稿之前后面还有一句话, 就是“受让人是善意除外”, 好几稿都一直有这个意思, 不过最终时候把它删掉了。关键原因就是考虑到相关善意问题要在《物权法》中要求, 《协议法》没有必需写得太多, 不然就把《物权法》内容都概括进去了。不过, 51条出来以后, 一直受到批评。因为假如受让人在善意情况下, 真正权利人不追认, 协议是无效。协议无效, 善意受让人无法要求无权处分人负担违约责任, 只能要求其负担缔约过失责任。这么一来对善意买受人保护非常不利。因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失, 赔偿范围非常有限。51条也因为这个原因一直受到批评。不过, 在《物权法》经过以后, 《物权法》第106条相关善意取得要求, 确立了在善意买受人已经支付价款而且交付或办理登记手续情况下, 受让人基于善意取得能够取得标物全部权。在善意取得情况下, 这个协议是有效。这就意味着《物权法》相关善意取得要求已经填补了《协议法》51条没有充足保护善意买受人缺点。当然, 这个问题也是一直有争议。很多人认为, 《物权法》和《协议法》都是平行法律, 为何《物权法》要求能够修改《协议法》要求？这个问题是有争议, 这里我也想给大家讲一下。大家有爱好能够看看我《协议法研究》以及相关文章, 里面讨论过这个问题。这里我想从体系解释层面, 把《协议法》51条和《物权法》106条作为一个整体来进行解释。这么我们就会发觉, 《协议法》51条要求是全部类型无权处分形态, 而《物权法》针对则是特殊类型、 能够适用善意取得无权处分。所以, 《物权法》要求是尤其要求, 《协议法》要求是通常要求。这时作为特殊要求物权法规则, 应优先于《协议法》51条针对全部没有权处分行为通常规则。从这个意义上说, 善意取得应该优先于《协议法》51条来适用。这么我们就能够发觉, 善意买受人其实已经经过善意取得制度确立取得了一定保护。
不过, 即使如此解释, 在司法实践中仍然存在着疑问, 就是说即便《物权法》106条确定了善意取得制度, 不过买受人即使是善意, 假如没有支付价款, 或者没有办理交付或登记手续, 仍然不能取得善意取得保护, 此时按《协议法》51条协议还是无效。因为这个原因, 所以就产生了《买卖协议司法解释》第3条要求, 即“假如当事人一方以出卖人在缔约时对标物没有全部权或处分权为由主张协议无效, 人民法院不予支持”。这就是说, 当事人在法院以无权处分请求协议无效, 法院不予支持。那么从反面解释来推论, 我了解就是在无权处分情况下, 协议都是有效, 即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定, 第3条出发点和初衷就是为了处理我们刚才讲对善意买受人保护。这个想法是很好。同时, 我们也应该认可, 第51条在保护善意买受人方面确存在很大不足, 即使《物权法》已经做合适填补, 不过仍然还是不够。那么, 问题就在于, 为了保护善意买受人, 是否有必需把全部没有权处分都确定为有效？这个问题就需要讨论了。根据现在第3条反面解释, 无权处分行为实际上都是有效, 《协议法》51条要求也实际上被废止。甚至我认为, 效力待定这种行为实际上已经不存在了。这是对《协议法》理论重大突破。以后《协议法》课程可能都不能再讲效力待定了。我认为, 必需突破、 创新是对, 《协议法》有漏洞话也应该填补, 关键是这种根本性改变是不是非常合理？我认为需要探讨。起草者关键是用物权行为理论来进行解释, 也就是要区分处分行为和负担行为。签订无权处分协议只是一个债权行为, 而移转全部权是一个处分行为, 所以没有处分权只影响物权行为效力, 造成物权不能移转, 不过不影响协议效力。针对这一点, 我想谈几点见解。
第一点, 我认为不管第3条把全部没有权处分行为确定为有效是不是必需, 都不能也不应该用物权行为理论来进行解释。这是因为《物权法》在制订时, 针对物权行为理论已经讨论了很数次了。立法者从人大法工委到相关参与者, 都明确表示《物权法》没有采纳物权行为理论。我在德国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时, 一位教授告诉我, 她正在慕尼黑讲《物权法》课程。她给学生出了一道题: 拿10欧元买10个面包圈, 一共签订了多少个协议？若用物权行为理论往返复, 没有一个能回复了。以后有一个学生说订了11个协议, 因为根据物权行为理论, 物权协议和债权协议是分开。首先要签订一个购置面包圈债权协议。然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权移转。因为根据物权行为理论, 仅仅有一个债权协议要求购置面包圈, 只是形成了一个购置面包圈债权合意, 不过不能移转面包圈全部权。要移转面包圈全部权, 首先要有移转全部权合意, 也就是一个物权协议; 还要再有一个交付行为。每一次要交付一个面包圈时候, 事先都要有一个物权契约。这么买10个面包圈要交付10次, 就要有10个物权协议。加上债权协议就是11个。不过教授说最少13个, 因为交付价金也是一个协议。另外最终还要找2毛钱。假如你跟卖面包圈人说, 我们签订了13个协议, 她一定会说你脑子出毛病了。物权行为理论不能说没有道理, 它有它道理。不过从全世界范围来看, 可能没有多个国家接收这个理论。那位教授跟我讲, 关键原因是德国人自己都搞不明白, 怎么让外国人接收这个理论呢？物权行为最大问题就在于将简单问题复杂化, 而且是过于复杂化。所以在欧洲统一私法过程中, 德国物权行为理论不能为大家所接收, 这也是一个关键原因。中国《物权法》确实没有采纳这个理论, 更没有这个必需用这个理论来解释无权处分行为, 毫无必需。据我了解, 台湾民法即使受物权行为理论影响, 但仍将无权处分看成是效力待定行为, 因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。
第二点, 确定或宣告全部没有权处分行为都有效, 就意味着无须要区分买受人善意和恶意了。这个我认为可能也是有问题。在无权处分情况下, 保护善意买受人对保护交易安全还是有意义。但假如全部买受人不管善意恶意都要给予保护, 都要经过确定协议有效方法来进行保护, 我认为法理基础是欠缺。比如, 某集体经济组织私自将为国家全部岛屿出售给她人, 其行为组成无权处分, 但该无权处分行为应该被宣告无效。尤其是在恶意情况下, 更不能使该行为有效。
第三点, 即便是买受人是处于善意情况下, 是不是都要经过确定协议有效方法来保护买受人？我认为也是值得探讨。首先就是对于部分珍贵物品, 或是有纪念意义物品出售。假如许可协议有效, 即便买受人是善意, 比如一个祖传珍宝, 对他人没有特殊意义但对我却有特殊纪念意义。这时我将该珠宝借给她人看一下, 结果她偷偷卖掉了。假如还没交付时我发觉了, 我能不能阻止其交付？从全部权理论上讲, 此时我们两个之间仍然还是借用协议关系, 全部权没有因为借用而移转, 我仍然享受对物支配权。在这种情况下, 我认为从全部权原理出发, 我完全能够基于全部权效力要求返还, 来阻止物交付。但现在假如确定全部没有权处分协议都是有效, 就给予了买受人请求交付权利, 因为协议既然有效, 就能够要求推行, 出卖人也有交付义务, 而交付结果就是使得物全部权发生移转, 全部权效力不仅不能得到表现, 而且最严重就是会造成我无法再追及到这个特定物。加入这个物不是特定物, 市场上能够找到替换物, 这个损失可能还小, 毕竟能够用赔偿方法来填补损失。不过假如是特定物, 无法经过市场寻求到替换品, 也无法经过赔偿方法使损失得到补救。这种情况下为何非要让她们继续交付, 而不阻止她要求她返还呢？我认为从效力层面上讲, 假如此时发生转让甚至再次转让, 全部些人要寻求返还原物、 恢复原状, 将会付出更大代价。因为再转移情况下, 追及可能性就微乎其微了, 要求返还费用也越来越高。所以与其这么, 还不如一开始就不要简单地说协议就是有效, 效果是不是会愈加好？
第四点, 这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无权处分她人土地使用权等不动产情形, 因为不动产存在升值空间, 或者该不动产含有特定用途, 在无权处分行为发生以后, 权利人并不期望经过损害赔偿取得救助, 而期望经过行使物权请求权取得原物返还, 此时假如许可全部协议有效, 则可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。比如, 某一共有些人私自无权处分共有房产, 其她共有些人已经在该房屋内长久居住, 假如许可该无权处分行为有效, 受让人就可能基于其享受物权而要求其她共有些人搬出该房屋, 影响她们正常居住。
所以我认为, 《协议法》第51条把全部没有权处分行为都交给真正权利人追认, 确实过于太僵化, 不利于保护善意买受人。现在来了个根本颠倒, 全部宣告为有效, 就又走到另一个极端上去了。这是我想说第一点。
（二）相关一物数卖问题。
一物数卖是实践中常常发生一个违约行为, 尤其是在房价急剧上涨情况下, 有开发商想出多种理由来钻空子, 一物数卖现象常常发生。就这一套房子, 开发商卖给了张三、 李四、 王五, 同时卖给了三个人, 到底哪一个协议应该受到保护？房子最终应该给谁？这个问题一直困扰着我们司法实践和学术界。这次《买卖协议司法解释》第9条试图处理这个问题。我认为这个出发点很好, 其目就是从根本上确立一个处理问题标准, 为法官判案提供一个统一尺度。第9条确立了三个标准: 第一个标准是以交付为准, 交付给谁, 就优先保护谁, 全部权就实际移转给谁。第二个标准就是支付价款标准, 根据第2款要求, 假如都没交付, 看谁先付了款, 协议就优先保护谁, 全部权也能够对应地发生移转。第三个标准就是假如大家都没付款, 就以协议成立时间先以后判定, 协议成立在先先受到保护。
对于这三个判定标准, 首先我认为交付标准是正确, 不仅符合协议法理论, 也符合物权法理论。原因就在于对动产来说, 交付本身就是公告方法。《物权法》、 《协议法》都确立了交付移转动产全部权规则。所以对于动产而言, 交付实际上已经移转了全部权, 当然就应该保护了。即使对于不动产, 我认为交付也应该优先保护, 因为发生了占有移转, 占有本身已经含有了物权效力, 而其她协议当事人享受还仅仅只是债权, 所以当然能够对抗其她债权人。所以第一个标准应该说是正确。不过第二个标准我认为就有争议了。有不少学者认为, 支付价款本身只是一个事实施为, 事实施为无法改变权利属性。而且支付是否完全是协议当事人之间事务, 第三人无法了解。在仅仅属于当事人内部事务情况下, 并不影响债权属性, 所以仍然是一个债权。而且在实践中, 支付价款问题本身极难操作, 怎样判定哪一个价款支付在先？假如是转账还好办一点, 支付现金就极难讲了, 无法取证。不过我认为, 支付价款标准勉勉强强也还说得过去, 理由关键有两个, 首先是支付价款毕竟是一个推行协议行为, 尤其是在支付了全部价款, 协议全部推行完成情况下, 当事人应该取得一个比其她没有推行协议债权人更为优先权利。这个说法从权利义务对等性上来讲, 还是有道理。其次, 支付价款假如经过转账, 还是能够取得证据, 证实时间前后。毕竟经过银行转账, 时间还是能查得到。所以我认为第二个标准应该说也还能够成立。
关键是第三个标准, 我认为是有比较大问题。以时间先以后判定协议是否应该受到保护, 应该说存在着多个非常值得商榷问题。首先, 以成立时间在先来要求取得保护, 不符合债权平等标准。因为债权本身是一个平等权利, 不含有对世性, 任何债权都没有对抗第三人效力。以协议成立在先就应该权利在先, 那就意味着一般债权也享受对抗第三人效力, 也含有排她效力。这么一来, 就打乱了区分物权与债权基础原理, 实际上是经过司法解释把权利属性都改变了。这个就值得商榷了。债权平等标准是不可动摇, 是破产法基础, 也是债法最基础标准, 完全改变就值得商榷了。第二, 从《协议法》原理来看, 成立不等于生效, 也不等于当然受到保护。协议本身可能还有效力瑕疵, 或者条件还未成就, 并非当然受到保护。比如条件可能需要很长时间才成就, 协议才生效; 另外有可能成立晚一点, 不过生效时间早, 这时应该以哪一个为标准？第三, 从市场机制来看, 在市场竞争情况下, 许可不一样买受人出价, 其实是符合竞争标准和效率标准。尽管订约晚, 不过出价高, 这就意味着她很可能是对物能够更有效率利用人。假如我们保护这个协议, 把物移转给她, 这就意味着能够使她更有效率地利用这个物, 这是符合效率标准。法经济学基础原理就是在多个人出价情况下, 货物应该给到出价更高人手上, 这么才能最有效率地利用这个物。第四, 我认为, 这么要求可能造成虚构协议。出卖人和买受人完全能够倒签协议, 实际上没有处理问题, 相反使得问题愈加复杂。所以我认为, 这个第三个规则毫无必需。出现了前两种情况, 完全能够交给法官自由裁量来决定, 没有必需非要来一个协议成立在先规则。
(三)船舶、 航空器等特殊动产物权变动
所谓特殊动产, 关键指船舶、 航空器、 机动车这三类, 当然也不限于这三类。首先, 我想解释一下《物权法》24条明确要求船舶、 航空器是特殊动产。特殊动产特殊性就在于, 其在交易中因实施登记对抗主义, 所以, 在公告方法上肯定与通常动产公告方法存在不一样。也就是说, 当事人既能够采取登记, 也能够采取交付方法进行公告。然而, 交付和登记到底产生何种效力？对此, 中国《物权法》并没有给予明确, 学界对此形成了三种不一样见解: 一是协议生效说。二是交付说。三是登记说。我认为, 在当事人既没有办理登记, 也没有实际交付情况下, 当事人之间存在是单纯债关系, 而没有抵达推行实物交付步骤, 也没有进入到物权领域。不管买受人是否支付了价金, 以及支付价金多少, 都不应该造成物权发生变动。比如, 某造船厂建造了一艘万吨货轮, 前后转让给了数个买受人, 有已经交付了定金, 有已经交付了部分价款, 但在该船只还未建造完成也无从交付和登记情况下, 当事人因一物数卖而发生争议。此时, 应该认为仅仅发生协议法上争议, 而没有发生物权法上争议。因为任何买受人都没有取得交付或登记, 标物之上物权没有发生变动。从公告角度而言, 协议显然不含有任何公开性, 所以, 也不能产生公告效力。所以, 该案仍然属于买卖协议纠纷。
既然交付并非特殊动产物权变动唯一方法, 所以, 不能简单地认为, 交付就是特殊动产物权变动生效要件。也不能认为, 登记只是使得已经因交付而发生物权变动发生对抗效力而已, 或者说登记只是对抗要件。其实, 生效要件与对抗要件区分, 只有从两种不一样物权变动模式角度观察才有现实意义。依据中国《物权法》第9条第1款要求: “不动产物权设置、 变更、 转让和消亡, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有要求除外。”可见, 在不动产一物数卖中, 假如一个买受人已经办理了登记, 则其确定地取得不动产全部权。而假如区分不动产物权变动和特殊动产物权变动, 则生效要件与对抗要件区分就是有意义。不过, 假如仅仅考察特殊动产物权变动, 则二者区分意义是无法显现。这就是说, 对于通常动产而言, 交付是生效要件; 而对于特殊动产而言, 不能简单地认为交付是生效要件。因为法律许可以登记作为物权变动要件, 从而使得交付公信力减弱。依据《物权法》第24条要求: “船舶、 航空器和机动车等物权设置、 变更、 转让和消亡, 未经登记, 不得对抗善意第三人。”这就意味着, 不能将其作为通常动产而适用通常交付移转全部权动产物权变动规则, 也不能将交付作为特殊动产物权变动生效要件。我认为, 依据《物权法》要求, 特殊动产既能够交付方法, 也能够登记方法作为物权变动生效要件。
《买卖协议司法解释》第10条要求: 出卖人就同一船舶、 航空器、 机动车等特殊动产签订多重买卖协议, 在买卖协议都有效情况下, 买受人均要求实际推行协议, “出卖人将标物交付给买受人之一, 又为其她买受人办理全部权转移登记, 已受领交付买受人请求将标物全部权登记在自己名下, 人民法院应予支持”。这就确立了特殊动产物权变动中交付优先于登记规则。第10条确立交付优先于登记规则, 该规则显然降低了登记公信力, 而且, 从其社会效果来看, 不利于激励当事人办理登记, 也不利于行政机关加强对于特殊动产管理。从比较法上来看, 很多国家对于船舶、 航空器等特殊动产物权变动都引入了登记方法。这关键是因为登记公信力要显著高于占有公信力, 因为登记是由国家机构作为独立第三者, 经过现代数据管理手段而将登记事项给予记载并对外公告, 登记方法含有较高权威性, 且因为登记机关要进行必需审查, 登记内容含有真实性和可靠性。登记经过文字信息等清楚地载明, 而且在信息化现代, 第三人能够较低成本进行调查, 另外, 登记机关责任机制也为当事人提供了有效法律保障。假如认为在特殊动产一物数卖中, 交付效力能够优先于登记, 则已经取得占有当事人往往不会去办理登记, 因为即便其她买受人办理了登记, 也无法对抗其权利。这显然与设置特殊动产登记制度目是不相符。当然, 我们所说登记优先于交付规则应该仅仅适适用于善意登记权利人, 因为依据法律不保护恶意标准, 恶意登记权利人不应该受到保护。
我认为, 就特殊动产物权变动而言, 应该采善意登记权利人应该优先于已交付买受人规则, 从这个意义上说, 登记应该优先于交付。采该规则除了上述原因之外, 还有以下几点理由:
第一, 有利于处理特殊动产物权变动纠纷, 确定其物权归属。如前所述, 正是因为特殊动产不仅关系到权利人个体利益, 还包含到社会公众利益, 为了营造和规范有序特殊动产交易市场, 防范可能出现高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事故时确定责任主体, 国家有义务经过登记方法来明确特殊动产物权状态。然而, 交付较之登记含有天然缺点, 其无法正确地判定实际全部权。一是交付含有内在性, 交付本身仅发生于转让人和受让人之间, 第三人往往难以知晓, 尽管交付结果发生了占有移转, 占有含有一定公告性, 但较之登记, 交付公告程度仍然较弱。二是交付所表征权利不含有完整性和清楚性。从实践来看, 当事人交付标物原因复杂, 占有些人到底基于何种权利而占有该物, 其权利内容和具体范围怎样, 都无法经过占有得到清楚而完整公告。三是交付因方法多样性而不含有经典公开性（如简易交付和占有改定就无法实现公告效果）, 也无法进行正确查询。交付仅仅是一个社会现实, 受到时间和空间很大限制, 第三人即使能够进行核查, 但所需成本太高。所以, 确立了交付优先于登记规则, 仍然无法处理一物数卖纠纷。因为已经占有标物权利人要办理登记, 就必需先将登记权利人登记涂销, 而这又会引发新争议。
第二, 有利于维护交易安全, 保护善意买受人。在特殊动产一物数卖情形下, 善意买受人保护是法律关注关键问题之一。而善意买受人保护首先取决于财产权利明晰。较之于交付而言, 登记更有利于保护善意第三人。毕竟, 登记权利记载明确, 而且因为是国家公权力机关负责办理登记, 其不仅在必需时候要进行实质审查而且要对登记错误负担赔偿责任, 所以登记含有较强公信力。而占有方法含有多个, 以其作为效力十分强大公告方法, 将使得不一样当事人主张依据不一样占有类型而享受权利, 不仅不利于法律关系明晰, 而且会使第三人无法了解真实权利情况, 危及交易安全。
第三, 有利于提升交易效率。从公告方法角度来看, 登记更符合效率标准。首先, 特殊动产作为交通工具, 其游移不定, 甚至可能在世界范围内运行, 会数次发生占有主体变更。假如没有登记作为其确权依据, 而仅以交付为标准, 往往会发生争议, 影响确权效率。而登记因为是在国家公权主体机关进行, 其含有较强公信力, 有利于明确权属, 避免争议发生。比如, 在德国, 对于已经登记内河船舶而言, 登记含有推定力和公信力, 所以登记簿上记载权利人即推定为真实权利人。经过法律行为取得船舶全部权、 船舶抵押权或者船舶用益权人, 为了其利益, 船舶登记簿内容被视为正确, 但对登记正确性异议也被登记簿登记或者受让人明知登记非为正确除外。[1]在中国法上, 登记也含有类似效力, 所以, 以登记为标准认定权属, 能够有效降低当事人争议[2]。其次, 特殊动产物权变动仅以交付为标准, 也会造成交易成本增加。因为经过占有进行物权公告是比较有限, 往往难以清楚正确地反应标物之上物权归属。所以, 交易相对人无法从占有中判定真正权利人, 其要充足掌握标物之上权属情况就必需进行认真调查或查询, 也要为此付出高昂费用。而登记能够清楚正确地记载标物之上权属情况, 经过查阅登记了解物权利归属也是比较便捷。
第四, 有利于预防欺诈行为。严格地说, 一物数卖本身就是不诚信行为, 其中常常包含欺诈。从立法价值取向而言, 应该尽可能地降低一物数卖发生。然而, 假如采纳交付优先于登记规则, 其结果肯定形成一个导向, 即激励当事人不办理登记。如此一来, 将会使占有些人更轻易进行一物数卖, 其结果不是降低而是刺激了一物数卖。而假如采取登记优先于交付规则, 则会激励当事人办理登记, 在办理登记以后, 潜在买受人经过查询登记就能够知晓权利移转, 从而不再与出卖人进行交易, 能够大大降低一物数卖发生。
所以, 就特殊动产一物数卖物权变动而言, 标准上应该采取善意登记权利人优先于已经占有标物买受人规则。《买卖协议司法解释》第10条确定“交付优先于登记”规则, 仍有待于深入完善。
这里, 我想谈一下对登记对抗模式具体了解, 然后结合《买卖协议司法解释》谈一点我见解。首先, 登记对抗第一个特点就在于登记不是强行性义务, 是不是要办理登记完全能够由当事人自行决定, 法律不做干涉。假如一旦办了登记, 毫无疑问自然发生物权变动效力; 假如不办登记法律也不干预。这与登记要件主义是一个很大区分。因为登记要件模式中, 办理登记是当事人一项法定义务。比如说房屋全部权移转, 当事人负有办理登记义务, 必需办理登记。为何对于船舶、 航空器等特殊动产, 法律没有强行要求办理登记？关键原因就是这些特殊动产流动性太大, 甚至在不一样国家之间流动, 办理登记极难, 不知道在哪个国家来办, 费用太高, 查询也很困难。而且对于这些特殊动产而言, 权利人往往能够经过有效占有来控制。不像其她动产能够被其她人占有, 这种动产难以被他人轻易占有, 通常都是被权利人牢牢占有着。所以即使没有登记, 占有和登记在大多数情况下是能够重合。所以通常不会发生太大争议。正是因为这个原因, 法律没有强行要求必需登记。第二个点, 我个人了解, 在登记对抗情况下, 标物假如需要交付, 也还要实际交付。登记对抗并非说不需要交付, 因为进入物权领域以后, 没有交付单纯是一个协议, 还是一个债关系, 不能产生物权变动效果。即使是在登记对抗模式下, 也有一个交付问题。第三点, 受让人取得物权情况下, 含有一定对抗性。这个对抗性我了解关键是两个方面, 一是登记对抗情况下没有办登记, 受让人因为交付取得物权也是一个物权, 不过这种物权它效力是比较低, 我把它称为有限物权。和完全物权相比, 它不含有完全物权效力。它效力关键表现在两个方面, 第一个它能够对抗转让人, 因为登记对抗效力关键发生在当事人之间。她人把机动车卖给我, 尽管没有办登记, 但出卖人不能事后说没有办登记, 要求取回来。一旦交付以后根据登记对抗主义, 我取得这个物权也是一个物权。这个物权能够直接对抗原转让人, 不能随便取回。这个物我已经对它享受物权, 不是一个债权了。其次, 它不得对抗善意第三人, 但能够对抗恶意第三人。假如买受人是恶意, 那么仍然能够对抗。这个恶意就是不知道或不应该知道物权变动。我们现在关键就要讨论, 在登记对抗模式下, 要发生物权变动也得交付。交付和登记是什么关系？假如一样是一辆机动车或者船舶, 分别转让给了两个人。一个人交付了, 另外一个没交付不过办了登记, 已经把全部权过户给她了, 这时法律上就碰到一个难题, 就是到底应该保护登记权利人, 还是应该保护交付后占有权利人？哪一个应该优先取得保护？我认为, 在登记对抗模式下, 已经经过交付取得物权权利人不能对抗善意登记权利人, 所以从这个意义上了解, 登记仍然优先于交付。
（四）违约金和协议解除关系。
协议因违约而解除后, 违约金条款能否继续适用, 这也是一直有争议问题。我想首先谈一个见解, 一旦协议生效, 违约金条款自然生效。《协议法》一直坚持一个标准, 就是协议在法院没有被宣告无效情况下, 违约金条款不得被宣告为无效, 除非宣告整个协议无效。法院物只能调整违约金数额。问题是在协议被解除情况下, 即协议因当事人一方违约或双方协议解除, 协议已经不存在了, 违约金条款还是否有效？这是一直有争议问题。《买卖协议司法解释》第26条确定在解除情况下, 违约金条款仍然有效。我认为这个考虑是有一定作用, 即把违约金看成一个责任, 只要违约, 就自然发生违约金责任, 不因协议解除影响责任负担。起草者是从这个理论来做出这个要求。不过我个人见解是, 还是应该区分协议单方解除和双方解除来分别考虑。在单方解除情况下, 一方根本违约, 另一方享受法定解除权。另一方在行使解除权时, 当然能够同时追究对方违约金责任, 这时违约金作为一个当事人事先约定当然发生了效力, 因为当事人已经违约了。所以我认为这个规则还是很合理。问题就是在双方合意解除情况下, 假如协议没有继续保留违约金条款, 不认可违约金条款效力, 违约金条款是否仍然有效？这就值得讨论了。可能有些人认为, 因为违约金已经生效了所以有效, 我认为这么解释还是过于简单了。因为在合意解除情况下, 尽管有一方违约了, 双方要重新达成一个协议来替换以前协议。重新达成协议对双方责任也要一并做出安排。在这个安排里面, 假如没有继续保留违约金条款, 这时继续说违约金条款有效, 我认为可能是有问题。因为新协议已经替换了原来协议, 在违约金条款没有继续保留情况下, 不能说它是继续有效。有些人说, 违约金条款是不是含有独立性？我认为违约金条款和仲裁条款还是不一样。仲裁条款原来就为了处理争议, 本质是一个从协议, 不过违约金不能说是一个从协议, 它不含有独立性, 还是包含在原来协议里。原来协议既然已经经过合意解除, 达成了一个新协议来替换它, 这个时候不能说原来违约金条款仍然是有效。对于这个问题, 我认为应该作一个尤其解释。
（五）相关违约金调整。
刚才讲到了, 违约金不能宣告无效, 但法院有权调整它数额。根据《协议法》第114条要求, 法院能够在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款时候, 我一直不赞成过低也要调整。原来, 违约责任应该表现私法自治, 要求补救权利能够放弃, 违约金约定过低说明不愿意要求违约方负担过重责任。这是当事人双方对协议权利处分, 完全没有必需经过法院来进行干预。对方当事人只愿让她负担那么点责任, 但非要说负担少了要她多负担一点, 是否有这个必需？是不是干预得太多了？有些人认为, 在中国, 当事人还不知道怎么订协议, 常常签订部分莫名其妙协议, 所以给法院一点干预权, 对维护公平正义有好处。我认为即便过低了, 当事人还能够另外请求损害赔偿, 没有必需一定要由法院来调高, 这就给了法官过大自由裁量权。因为法院调到多少才算适宜, 这个也极难把握。现在过高能够调整, 预防违约金变成一个赌博, 经过违约金设定来谋取不正当利益。比如那个飞行员跳槽, 违约金要求为几千万, 这就约定似乎太高。在中国, 违约金性质关键还是赔偿性。违约金假如过高话就变成了一个处罚, 也不符合我们国家违约金性质。过高标准怎么判定？《协议法司法解释二》第29条确定了违约金超出损失30%, 以这个30%来确定, 超出就能够调整了。这个标准我认为有一定道理, 问题关键在于, 调整违约金是不是必需一方提出请求？还是法院职权行为？这个问题确实也有争议。从比较法来看, 法国要求法官能够经过职权来调整。不过我们国家该怎样来了解？我个人认为在《协议法》制订时候, 就是怕引发争议, 所以《协议法》第114条第2款尤其增加了“经当事人请求”多个字。关键原因就在于, 立法者认为违约金调整不是法官职权行为, 仍然是属于当事人私人利益。愿意调整就请求, 不愿意调整就是自己处分了自己利益, 法律完全没有必需干预。当然, 我个人一直认为, 调整请求能够灵活地来考虑。因为在审判实践中, 法官感到很麻烦问题往往在于, 一个协议纠纷, 一开始都是一方说另一方违约, 另一方说没违约, 很多协议案件都是围绕着是不是违约在打, 或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说请求调整违约金, 因为这就等于认可自己违约了。所以要求当事人在提交答辩状时候就提出这个请求确实极难。我是认为, 这个问题我们一直提议法院应该经过释明措施来给当事人提醒。比如法官能够对当事人解释, 这个案件你差不多能够确定是违约了, 违约金这么高, 该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释处理了这个问题。根据《买卖协议司法解释》第27条要求, 假如认为法院认为有必需释明, 应该对主张调整违约金进行释明。我认为这个写法还是很好, 给当事人一个很好提醒, 不要继续纠结于协议违约还是没违约, 有效还是无效。肯定要负担责任了, 就要考虑是否要调整, 所以应该提出请求了。不过很遗憾是, 该要求没有明确说释明以后当事人是不是还要请求。这个问题没有写出来, 而我认为这个恰恰是问题关键。为何释明？释明目就是由当事人提出请求, 来满足《协议法》第114条第2款要求。假如释明以后当事人在一段时间内不再提了, 意味着你已经处分了你权利, 法院就不考虑了。我也不清楚就是释明效果到底是什么？假如释明以后没有提, 是不是法院就能够依职权直接调整？从这里看不出来, 最少感觉是不完整。更关键是没有把释明效果, 将法官释明写出来, 目还是要求当事人来请求。这是我想谈第五个问题。
（六）相关预约问题。
所谓预约, 又预备性契约, 是指当事人双方为未来签订确定性本协议达成书面允诺或协议。因为中国现行协议立法没有对预约作明确要求, 所以在实践中, 预约到底是一个协议, 还仅是协议草案或草约, 一直存在争议。比如, 甲乙双方经过数次磋商签署了一份立案录, 在该立案录中双方明确要求, 甲愿意购置乙生产某种特殊型号钢材一千吨, 一周后签署正式书面协议。但在一周后, 甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录要求签署正式协议或者负担违约责任, 但甲认为, 既然仅仅只是一个备忘录, 且双方约定一周后才签署正式协议, 而现在协议没有正式签署, 所以, 其无需负担违约责任。该案关键就在于双方签署备忘录是否属于预约？假如组成预约, 那么该预约应是正式协议, 还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖协议司法解释》第2条要求: “当事人签署认购书、 订购书、 预订书、 意向书、 备忘录等预约协议, 约定在未来一定时限内签订买卖协议, 一方不推行签订买卖协议义务, 对方请求其负担预约协议违约责任或者要求解除预约协议并主张损害赔偿, 人民法院应予支持。”该条款认可了预约效力, 即在缔约过程中, 假如双方当事人以认购书、 订购书、 预订书、 意向书、 备忘录等形式达成了预约协议, 那么一方当事人未按约定签订协议行为就组成对预约违反, 应该负担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出是, 违反预约责任不一样于缔约过失责任, 在缔约过失情况下, 通常并没有成立有效协议, 所以, 其责任范围关键是对信赖利益赔偿。而在违反预约情况下, 因为双方已经达成了有效协议, 所以其责任范围有所不一样。比如, 在前例中, 因为甲乙双方就一周后签订正式协议已经达成了预约, 故乙有权请求甲签署正式协