2024年电大证据学形成性考核册答案作业.doc

电大证据学形成性考核册答案作业2

一、 问答题
1、简明论述三大诉讼证明的异同？（p215）
答：三大诉讼证明的共同特性：
证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象要求和一般标准要落实到详细案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的要求上说，证明源自实体法的要求；从形式的要求上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特性。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采取逻辑椎理。司法认知和推定等措施。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。
三大诉讼证明的差异：
第一，证明责任的分派不一样。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关负担；犯罪嫌疑人。被告人不负担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关负担，原告不负担证明详细行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟负担的主体，而是依照当事人的主张，分别由当事人负担对应的证明责任。
第二，证据的种类有所不一样。书证、物证。视听资料。判定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法要求的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法要求的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。
第三，证明标准的法律要求不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不一样。《刑事诉讼法》第１６２条要求“案件事实清楚，证据确实、充足”。只有“案件事实清楚，证据确实、充足，依照法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。《民事诉讼法》第１５３条要求“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充足”的要求。《行政诉讼法》第５４条要求的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不但没有“事实清楚”的要求，并且也没有“证据充足”的要求。
第四，证明对象不一样。刑事诉讼的证明对象重要是有关犯罪行为组成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象重要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系组成要素的事实；行政诉讼的证明对象重要是与被诉详细行政行为合法性有关的事实。
第五，证明的程序规则不一样。因为证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具备一致性，因此，三大诉讼程序的不一样决定了对应的证明程序也不一样。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体目前处罚标准和辩论标准之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查搜集证据等。
2、我国有关证明责任问题有哪些立法要求？（p238）
我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，不过该条文并没有揭示举证责任概念所包括的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表目前立法上，有如下法律要求：
《刑事诉讼法》第１６２条的要求：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，依照已经查明的事实。证据和有关的法律要求，分别作出如下判决：（一）案件事实清楚，－证据确实、充足，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当提供作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文献。”
3、推定与证明责任有什么关系？（p313）
答：推定与证明责任的关联表目前：
　　A．在特定情况下，推定决定证明责任的分派，证明责任之因此是这么分派而不是那样分派，其原因重要在于推定的客观存在。
　　B．推定能够变化证明责任的证明对象。当事人之因此可对此事实而不是彼事实负证明责任，核心的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。
　　C．推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之因此能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。
4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？（p）
答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证明、处理（处罚）的一个司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、标准、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参加人的权利和义务都作了要求，这种要求的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和悲观的，它能够影响并反作用于诉讼制度。总之，二者亲密联系，不能截然分开。
5、在证明中怎样体现诉讼证明的真理性和合法性？（p）
答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确合用，从而作出恰如其分的判决成果。不过，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观原因和人的主观能动性、认识水平等原因的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不也许完全吻合。因此，就证明成果的真理性来说，只能达成一个相正确真实性。详细有如下几个方面的原因：
　　第一，人的认识具备主观性和客观性，主观的认识成果必须完全符合客观情况，认识才具备绝正确真理性。不过，无论从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达成最大程度的一致性，在诉讼证明领域，证明成果也只能达成一个相对性。
　　第二，诉讼证明制度自身的特点决定了其成果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，不过，证据自身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不也许完成的任务。但人类的理性会在一个可接收的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具备共同的知识框架或背景，是不用证明即可接收的经验规则。而经验规则并不是绝正确，因此诉讼证明的结论，也只能是相正确。
　　第三，法律价值的冲突和协调也导致了证明的相对性。一个诉讼程序不但要追求对案件事实的真理性的认识，并且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，假如以牺牲这些法律价值为代价，则会导致物极必反的效果。
　　第四，司法活动与科学研究不一样。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不但包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具备普遍性，因而能够轻易地进行检查，司法活动证明的对象具备不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目标是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究能够采取人类所能承受的各种伎俩，甚至不计成本，而司法活动则必须使使用方法律允许的伎俩，并且有严格的期间、甚至人员限制。
　　司法活动不但要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，首先，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性体现出来；另首先，则是靠诉讼证明过程的合法性实现的。所谓合法性，就是在伦理上具备道德性。合法性有时又称为合法性。详细来说，诉讼证明的合法性体目前如下几个方面：
　　其一，证据要合法，也就是说证据要具备证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：起源合法与体现形式合法。
　　其二，证明的程序必须合法、合法。因为证明的程序就是诉讼程序，因此，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的标准，并且，依据这些标准建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。
　　实际上证明成果仅具备相对性是不够的，还必须具备合法性，才能最后具备合理的可接收性。
6、我国证明标准有哪些特点？（p269）
答：从三大诉讼法对证明标准的要求能够看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充足。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不一样诉讼有不一样证明标准的多元化标准有鲜明区分。
我国实行一元化的证明标准，阐明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不不过一致的，并且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充足的基础上，无疑是好的。不过，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要深入的探讨。实际上，某些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们以为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，详细问题详细分析的哲学要求的。
我们以为，在刑事诉讼中，能够继续实行案件事实清楚，证据确实、充足的证明标准。不过，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要减少证明标准。民事诉讼证明标准能够参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。
二、 选择题
1、讯问犯罪嫌疑人必须由（ C ）负责进行。（p112）
A行政机关的有关人员B律师C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后
2、推定有利于（ AD ）。（p）
A法院审判B证人作证C审查判断证据D减轻当事人的举证责任
3、最佳证据规则的含义是指（ C ）。（p363）
A作为证据的实物是诉讼中最佳的证据B最佳证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能提供原件或者是原物
4、诉讼中未经当事人质证的证据材料（ D ）。（p）
A都能够作为定案的依照B在明确通知当事人的情况下能够作为定案的依照C由法院依职权决定是否能够作为定案的依照D一律不得作为答案的依照
5、在我国，凡是懂得案件情况的人都有作证的义务，（ ABD ），不能作为证人。（p）
A生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确体现B法人或非法人团体C生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确体现的人D案件的当事人
6、审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行问询。问询的时候，（ B ）。（p）
A不得多于2名办案人员B不得少于2名办案人员C不得多于3名办案人员D不得少于3名办案人员
7、侦查中传唤问询的时间最长不得（ C ），不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。（p）
A超出6小时B超出二十四小时C超出12小时D超出48小时
8、《刑事诉讼法》要求负担证明责任的诉讼主体是（ A ）。（p）
A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师
9、我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的要求是（ C ）。（p）
A在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯B被控告犯有罪行的每一个人，要依照法律来证明有罪C未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事处罚
10、在行政诉讼过程中被告的代理律师（ A ）。（p）
A不得自行向原告和证人搜集证据B能够自行向原告和证人搜集证据C经被告委托能够向原告和证人搜集证据D经原告和证人同意能够向该原告或者证人搜集证据
三、案例分析
1.案情：1988年7月，被告人上海岭岭电子元器件企业，为牟取非法利益，由企业经理、被告人杨鸿志和企业业务员、被告人杨翔安，纠集被告人钱大昌，共谋走私集成电路模块。经约定，由钱大昌在香港购置集成电路模块并设法走私入境，由上海岭岭电子元器件企业负责销售，所得利润共同瓜分。嗣后，钱大昌又纠集被告人陈荣庆，并由陈纠合被告人邓志良，深入筹划了闯关走私的详细措施。1988年8月至1989年4月，钱大昌依照杨鸿志、杨翔安提出的集成电路模块的规格、数量，在香港采购后交给陈荣庆。陈指使邓志良或与邓志良一起将集成电路模块包装后，藏人集装箱汽车内，由邓驾车运至广东省深圳市。上海岭岭电子元器件企业收
到走私的集成电路模块后，分数次转运上海进行销售。为逃避有关部门的监督，使销售的集成电路模块合法化，杨翔安等人还在深圳市高价收买了空白发票，填写货物、品种、数量后予以入帐。销售得款按事先约定的百分比分赃。在上述期间，上海岭岭电子元器件企业和钱大昌、陈荣庆、邓志良共同走私30余次，走私的集成电路模块总价额达人民币297万余元。
　　另外，1988年9月至1989年8月，被告人杨鸿志、杨翔安在主管和直接负责上海岭岭电子元器件企业的走私活动中，利用职务便利，先后收受钱大昌贿赂的港币、人民币、彩色电视机、电冰箱和金首饰等财物。杨鸿志受贿价值人民币9700余元，杨翔安受贿价值人民币7600余元。
　　以上事实，有证人证言、审计部门的查证报告、查获的部分走私集成电路模块和伪造的发票以及缴获的所有贿赂物品足以证明，各被告人也供认不讳。
　　问题：
　　（1）本案中，公安人员调查搜集到了哪些种类的法定证据？理由何在？
　　（2）在上述证据中，哪些是直接证据？哪些是间接证据？理由何在？
1、答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的所有贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。
b书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反应案件的真实情况，即走私的数额。
c 证人证言
d 被告人的供述和辩解：在本案中重要是被告人认可自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。
（2）上述证据中，直接证据重要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明重要犯罪事实。
间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及判定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的成果。
2．案情：个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损，与他人合作改营图书，但未依法申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。县工商局决定吊销其营业执照，并处罚款1万元。刘某对处罚决定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持决定。刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤消处罚决定。诉讼中县工商局以为处罚决定并无违法和不当。
问题：（1）本案诉讼中应当由谁负担举证责任？简明阐明理由。
2）本案诉讼中应当证明哪些事实？
答：（1）本案中的县工商局应负担举证责任。因为依照我国《行政诉讼法》第32条要求：“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当提供作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文献。”阐明行政诉讼的举证责任应当由被告负担。从理论上讲，对详细行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关负担举证责任能有效确保行政机关依法行政，这些也都阐明应当由工商局负担举证责任。
（2）本案中应当证明的事实包括：a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文献；b 刘某是否实行了被处罚的行为，即刘某是否实行了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为；c 县工商局的行政处罚符合法定程序；d 县工商局的处罚目标合法；e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。

3。案情：原告李德华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍，并共同抚养。1993年12 月，双方因感情破裂由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每个月支付抚育费 130元并负担李萍的学费。1994年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友谊馆观看演出 时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、 奔丧费4000元，共计80000元。在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支出丧葬费用2700 元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购置了部分丧葬用具。此后，原、被告因对石油 管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。
　　另，被告严庆菊系1995年5月被招为新疆石油局测井企业工人，工资收入较低。此前其无固定工资收入。
上述事实有下列证据证明：　　　
1 证明人证明双方当事人共同抚养李萍的证言。
　　2 法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华负担部分抚育费的民事判决书。
　　3 石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。
　　4 法院调查和庭审笔录。
　　问题：
　　依照本案，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？哪些是实物证据？哪些是直接证据？哪些是间接证据？为何？
答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是起源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接起源于案件事实，（2）是起源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。
本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和体现形式的证据，因此是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录， （2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据因为证人证言的主体应当是自然人，因此单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和体现形式的证据，因此是实物证据。
本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件重要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才能够证明案件的重要事实，因此属于间接证据。
4、问题一：本案中，公安机关搜集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联系工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实行的措施和伎俩。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中重要是被告人认可自己犯罪事实的供述，即对贩卖爱惜动物皮革事实的供述。
（3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言看待。
问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件重要事实，即能够直接指向犯罪嫌疑人的，因此为直接证据。
间接证据包括：物证（作案工具面包车、联系工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才能够证明案件的重要事实，因此属于间接证据。

电大证据学形成性考核册答案3作业3（论文）

一、 证据裁判的历史考查

　　人类证据制度发展史，同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证据裁判，其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日，证据裁判标准已经成为规范各种诉讼的一项基本标准，而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也已成为一个司空见惯的法律现象。然而，像其他许多社会现象同样，证据裁判也是一个发展渐进的过程。

　　在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程能够从三个侧面进行考查：第一，依照证据对于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变；第二，依照裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判；第三，依照证据的价值内涵，经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。

（一） 从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。

　　证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人类社会的早期，为了处理纠纷，各民族已经开始了利用证据认定纠纷事实的尝试。在我国，早在西周时期，人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如，《周礼?地官?小司徒》载，“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。” 在西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早就开始被用以认定纠纷事实。例如，《汉穆拉比法典》第9条要求：“自由民遗失某物而发觉其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前买得’，而失物之主亦云：‘我能提出懂得为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购置时为之见证之证人；而失物之主人亦应提出知此为其失物之主人。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，申明于神之前。” 又如《十二铜表法》第3条要求：“若[原被告之一方]证据不足，则他应到[未出庭审讯之证人]住宅的大门，在三天之内，大声[向之]吁请。”

　　然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设置的机构，而是为取得‘神灵指示’设置的场所。” 因此，在神明裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的核心在于“神灵指示”而非反应纠纷事实的证据。

　　在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先体现为对口供的极端重视。早在西周时期，审判已重要是围绕口供展开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。 《睡虎地秦墓竹简》的有关记载亦表白，在当初的审判活动中，十分强调对被告的重复诘责，必要时还能够施以拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件重要是按《周礼》“以五声听狱讼”的措施进行，通过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判词（即“读鞫”），如罪犯呼冤，允许祈求复讯，即所谓“乞鞫”。自此，“罪从供定”的司法老式基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作《唐律》中，结案必需有被告服罪的口供；假如不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将受到严肃的处罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定罪”。 之后的明清典律都有“狱囚取服辩”的要求。但在王权至上的封建集权社会，“法外用刑”、漠视法律的现象十分普遍，无供定案的事例也时有发生。更重要的是，自汉以后，法律逐渐儒家化，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”等现象十分普遍，能够说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到真正的制度化。

　　在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不一样的发展道路。在英国，神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组成，“陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所懂得的情况回答某个问题或事实……他们回答下列问题无需通过审判中问询证人的过程……”。 在当初的陪审团审判中，证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据的不是其他人提交的证据，而是陪审团组员自己的亲身经历或道听途说的事实。伴随“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依托证人证言进行裁判也变的越来越普遍，并最后导致了必须据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚以为，至16以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外搜集证据资料，而仅以陪审案件法庭上体现的证据为限进行裁判。

　　在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传输而来的法定证据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期，在乎大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在乎大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据标准也逐渐向西欧大陆各重要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法亲密有关的。欧洲历史上，“在纠问程序和实质证据制度的发展早期，因为对追求真实的目标过度强调和挣脱老式形式主义举证方式的需要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官以为能够发觉真实，一切方式措施都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其成果是导致了事实认定上的恣意性。……对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其成果就是法定证据主义登上了历史舞台。” 而另首先，正在形成的中央集权国家，以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求，则为法定证据制度的普及和发展提供了更直接的推进力量。在法定制度下，司法官对事实的认定必需以证据为依照，事实的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一个畸形的方式得到了前所未有的强调。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起能够组成一个完整的证明，他就必需做出有罪判决；假如不能组成完整的证明，他就必需做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受详细案件中法官内心对证据确信程度的影响。” 在大陆法系国家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性，证据裁判却作为司法老式的一部分被继承了下来。

（二） 从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判

　　与人类认识能力发展同时，作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理性的发展过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一个非常普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所言，“从法律这首先来说，一旦其伎俩不能搜集到充足确凿的证据材料来处理案件的争议时，它便总是转而求援于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求援于超自然来确定案件事实是非常普遍的。” 在神判制度下，裁判是依照那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现象做出的，其间的推理方式不是理性，而是对神明的信奉和崇敬。

　　在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗处理纠纷的方式连续了很长的时间。以西欧为例，直到12第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对此，美国学者伯尔曼评论说，“……12第四次拉特兰宗教会议严禁教士参加神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接收新的审判程序。” 但详细到各地区，神明裁判被废除的时间却也许更晚。在乎大利地区，直到1231年弗雷德里克二世编纂的《奥古斯都法》颁布之后，神明裁判才被彻底废除；至于决斗裁判，却在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律严禁。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废除，至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。

　　神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般以为，商朝时期的司法制度具备一定的“神判”色彩。 西周时期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅”的记载， 审判却已重要体现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到，“中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。”

　　伴随神明裁判被逐出历史舞台,包括人之理性和经验认识的证据措施开始受到了广泛的重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据形式已经开始普遍用以诉讼活动。

电大证据学形成性考核册答案4作业4（论文）

试论行政诉讼中的举证责任

我国行政诉讼法要求的举证责任分派标准是"被告对其作出的详细行政行为负举证责任"，原告的举证责任非常轻，这首先对行政机关不太公平，首先也导致原告在举证责任上的悲观应付，不利于公正处理案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任分派的价值基础、分派依照进行论述，并对原告在详细案件中所应负担的举证责任进行阐明。
核心词 行政诉讼 举证责任 分派 价值

举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是"法律预先要求的，在事实真伪不明的情况下，由谁负担败诉风险的制度。它是法官挣脱尴尬局面──事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。"注1我国的三部诉讼法对举证责任都有明确要求，行政诉讼法中对举证责任是这么要求的："被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当提供作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文献"，最高人民法院1999年11月24日颁布的"有关执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释"（下称"解释"）第二十六条也要求："在行政诉讼中，被告对其作出的详细行政行为负担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并提供作出详细行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无合法理由逾期提供的，应当认定该详细行政行为没有证据、依据。"最高法院《有关行政诉讼证据若干问题的要求》（下称"要求"）也作了类似的要求。有的同志以为，从这二条要求能够看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出详细行政行为的行政机关）负担，原告不负举证责任。笔者以为，这么了解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应所有由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告负担举证责任或原、被告各负担一部分举证责任。"解释"、"要求"对此也有所体现， "解释"第二十七条、"要求"第四、五、六条对原告的举证责任作出了要求，虽然这些要求太标准、不详细，但一定程度上也变化了以往原告不负任何举证责任的要求和做法。下面笔者就怎样正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的见解。
举证责任的概念及其含义
举证责任的概念最早出目前罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这么解释的，举证责任指的是"在事实辩论中必须由哪一方当事人负担证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。"我国国内学者则以为"举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消亡所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被认可的后果）。"注2
有关举证责任的所包括的内容，诉讼法学界也有着不一样的了解。英美学者一般把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者以为行政诉讼举证责任包括两个方面，即行为责任（提供证据的责任）与成果责任（负担不利于自己的裁判的责任），有的以为应包括推进责任和说服责任，笔者赞同后一个观点。
推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张组成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推进责任以为诉讼的开始，必须有人推进，原告是首先开始诉讼的人，假如无所作为，就要败诉；不过，假如原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。就是说，在诉讼过程中，举证责任常常发生转移，直到审判机关以为已无必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了，并且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。
说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务。假如负担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张成立，必然负担不利的裁判后果。说服责任要求当事人除了提供法院同意受理所需的依据外，还需提供证据证明其诉讼主张符合实体法和程序法的要求，从而使法官确信其诉讼祈求是成立的。说服责任直接与诉讼后果有必然联系，当事人一旦无法说服法官，必将负担不利于自己的诉讼后果。
怎样分派行政诉讼中的举证责任
举证责任分派标准是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者以为，行政诉讼中的举证责任分派标准应确定为"被告负举证责任"与"谁主张谁举证"相结合。理由：一、从举证责任所包括的推进责任和说服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必须提供自己的合法权益受到详细行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告显然应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能阐明其详细行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证，如不能提出反证，应负担不利的法律后果；二、有些案件的证据掌握在行政相对人手中，此时让行政机关负担举证责任显然有失公平，如行政许可案件。此时让原告负担一定的举证责任，有利于查清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有诸多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及处理伎俩有一定的相同和类似，行政诉讼自身又是在诉讼法发展到一定阶段后才从民事诉讼中分离出来，最高法院的司法解释就要求"人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，能够参考民事诉讼的有关要求"，可见行政诉讼与民事诉讼有许多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是平等的，在行政程序中，虽然大多数情况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽也许减少败诉风险，就应当负担举证责任，这也是权利义务对等标准的体现。
那么在详细案件中怎样分派原被告双方的举证责任呢？笔者以为，在确定举证责任分派标准前，首先应明确举证责任分派的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的情况下处理案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大程度地有利于法院查明案件事实，确保激励当事人证明案件事实而不是妨碍事实再现。"为追求事实，要求举证责任不能够分派给不也许举证或要通过难于对方数倍辛苦才能证明案件事实的一方当事人。"注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证能力上的差异，同时要符合"先取证、后裁决"、符合"以事实为依照，以法律为准绳"的法理标准。因此举证责任分派"应充足注意行政主体具备巨大的职权调查功效。因此无论举证责任怎样分派都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多个伎俩调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。"注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。"行政程序是一个资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的安排，能够给人们带来实际的利益。所有的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。------合理的程序法律制度安排能够减少费用，防止人、财、物的浪费，提升行政效率"注6，因此举证责任的分派应尽也许考虑以最少投入取得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提升。
牛津法律大辞典对举证责任的分派是这么解释的："举证责任在很大程度上依赖于所争论问题的实体法，以及应当证明的事实是否与实质性诉讼祈求或例外、资格、豁免法典有关。"依照这一解释，结合上述价值基础，笔者以为，行政诉讼举证责任应按如下标准分派：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任分派与行政执法程序中的证明责任与举证责任具备相对应的关系，行政诉讼实际上是行政执法程序的延伸，双方在行政程序中的证明和举证责任也就延续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般标准。行政法律法规有明确要求的，按该法律法规的要求确定。假如行政法律法规或司法解释无特殊要求，应由程序发感人负担举证责任。例如申请确权行政行为，因为由相对人发动，因此他想取得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接收。行政处罚属依职权行政行为，是由行政主体积极发起的，因此就应由行政机关负担举证责任。2、行政诉讼的结构