打击互联网环节涉烟犯罪问题探讨D.doc

打击互联网环节涉烟犯罪问题探讨

摘要：打击互联网涉烟犯罪从2007年提出，到2009年国家局开展打击利用互联网非法经营烟草专卖品专项工作，五年来专项整治工作成效显著，知名电子商务网站公开售烟情况几乎绝迹。然而也有部分违法犯罪活动转入地下，给执法部门打击、破获互联网售烟案件增加了难度。本文以近期实际查办的部分案件为基础，通过分析互联网涉烟犯罪现状，以“两高司法解释”为基础，针对非法经营罪的实践应用，探讨打击互联网环节涉烟犯罪的相关问题，提出相应合理化建议。

一、 互联网环节非法经营烟草专卖品现状
(一) 概述
打击互联网涉烟犯罪从2007年提出，到2009年国家局开展打击利用互联网非法经营烟草专卖品专项工作，五年来专项整治工作成效显著，知名电子商务网站公开售烟情况几乎绝迹。主要原因在于法律法规体系及相关政策的日渐完善。2009年，国家烟草专卖局、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》（以下简称通告），从公告内容来看：三个主要条款，两条是禁止性规定，一条是督促性要求。公告针对的是当时互联网上涉烟违法活动猖獗，监管缺位的现状。2010年国家局发布的《打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品工作指引（试行）》（以下简称工作指引）与之前的“公告”相比，则更具方向性和指导意义：不仅明确了监管职责，确立了管辖原则，更是从信息搜集、调查处理等方面予以基层执法部门详细地指导。这也从侧面反映了互联网涉烟违法犯罪活动经过严厉打击，已由公开活动转入地下。执法部门发现案件线索，打击涉烟违法犯罪活动的客观上难度增大。
（二）利用信息网络非法经营烟草专卖品活动的变化趋势
1.关于自建售烟网站
目前包含完整的购物流程（展示、洽谈、销售、支付、送货等）“专业”网站数量减少。特别是销售和支付环节，多通过聊天工具、第三方支付平台等形式进行。售烟网站本身主要起展示和交流作用，规避执法部门打击。同时资金流和物流隐蔽起来，也降低了建立此类网站的违法成本，造成含有涉烟违法销售信息的网站总量呈上升趋势。
2.关于涉烟网上店铺
呈现两个趋势。一是在淘宝、拍拍等知名专业电子商务网站上，公开的售烟行为几乎消失，烟标、打火机等擦边球形式的销售情况也在减少。代之以更为隐蔽的“代币”形式。即双方的真实货物交易完全不出现在店铺中，而消费者买下店铺销售的各类虚拟的货物作为购买香烟的对价。如共需支付200元香烟货款，则会要求买家在店铺内对应拍下200元的货物。
二是在其他中小电子商务网站，公开售烟行为仍然存在，特别是一些百货公司开设的电子商城，网上经营烟草制品业务仍然存在①。①影响更大的是在一些专业网站上，公开出售烟草包装机组、原辅材料等情况仍有发生。
3.关于发布售烟信息
除了利用分类信息网站，利用博客、贴吧、个人空间，或者通过短信、电传、电话等媒介，发布广告信息外。近年来，随着微博的流行，通过新浪、腾讯等微博平台发布供求信息成为又一突出的违法情况。以新浪微博为例，键入香烟批发搜索，有近三千条信息，其中大部分都涉嫌非法经营烟草专卖品。②
（三）法律法规及相关政策
除“通告”和“工作指引”外，行业内部的规定主要有《烟草专卖许可证管理办法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》。而在打击涉烟犯罪领域，影响最为深远的则是2010年3月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（即“两高司法解释”）。其中，对办理涉烟刑事案件有关法律适用问题做出了明确的规定，为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了明确、具体的法律依据。这些法律解释、政策、规定同样适用于互联网环节的涉烟犯罪。
二、 打击互联网环节涉烟犯罪的难点问题
(一) 专业人员和技术储备不足
正如互联网环节监管是专卖师（二级）教材中才出现的内容，对基层执法部门而言，按照国家局的要求 ，做到“专人负责本辖区涉烟非法经营网站的检索、监管和查处工作，深入调查有关案件线索，及时向上一级烟草专卖局报告工作进展和案件查处情况。” ③面临缺乏专业人员和技术储备不足的实际困难。即使是对地市级公安部门，侦办互联网涉烟案件仍属于新兴事物，在取证和调查环节缺少经验和实践。
(二) 职责和管辖权限仍需进一步细化
国家局“工作指引”对互联网涉烟案件管辖权做了初步的划分。即“各级烟草专卖局要根据网站的备案、接入地点、违法人员的经常活动地点或违法行为发生的地点，按属地管理的原则，对网络涉烟非法经营信息进行检索分析，判断管辖权的归属。”此外，对省级局和地市级、县级局的监管职责也做出了规定。但在实践中，此类案件往往要依靠公安、通信管理等部门的技术力量，部分案件还需要工商部门的密切配合，而烟草执法内部的管辖和职责分工与对口政府部门的管辖分工并不一一对应。需要进一步细化省级局的职责权限及分工，在辖区内形成和有关技术部门的交流平台及联系机制，真正做到守土有责。
(三) 涉烟犯罪部分法律适用还不够明确
例如当前的网上售烟店铺，部分是线下实体店铺，且持有烟草专卖零售许可证。按照目前的法律解释，只要持有四种烟草专卖许可证之一，即不认定为非法经营罪。即使持证人的经营行为已经超越了许可证本身允许的经营范围和经营类别。如此，在实际认定犯罪时，关于卷烟的运输环节，买卖涉及上下家，以及借证经营等情况，如何认定非法经营罪就存在争议。
又如打击制售假烟网络一直是专卖执法部门的重点任务，从近年来破获的案件情况来看，生产、加工、运输、分销的网络团伙分工越来越细致，上下家联系隐秘，犯罪分子的反侦察能力和钻法律空子能力也越来越强。在查获此类案件后，如何应用“司法解释”认定共犯问题，直接影响到打击犯罪团伙的力度。
三 、 对策和建议
当今社会，信息技术的普及应用正在逐步改变人们固有的生活模式。违法分子犯罪手段日新月异。高科技犯罪使资金、物资流转的分离乃至经营人的远程异地指挥均成为可能。特别在销售终端，电子化交易和第三方物流配送的方式极大降低了违法分子被查处的风险，实现了违法经营收益的最大化。通过几年来的努力，互联网涉烟犯罪领域已经得到了上至国家，下至地方的全面关注，各地也破获了多起互联网涉烟大要案。但还应看到，我们的行政执法机关在人力投入和技术装备方面整体仍较为落后；法律法规不够具体、明确，使证据的采集，违法事实的认定，以及法律适用依据方面均存在需要进一步明确的问题。特别是近年来，真烟大要案发生呈上升趋势，相应的互联网上以经营真品卷烟和走私烟为主的店铺比例也在增加。现行的法律和司法解释在关于非法经营罪的相关规定上仍存在不少争议，如不能加以明确，不利于打击涉烟犯罪，也不利于司法公平。
打击互联网环节涉烟犯罪，主要关注两方面的问题，一是执法机关内部的职责分工和具体工作要求；二是研讨具体法律适用相关问题。建议如下：
（一）明确职责
互联网涉烟案件查处难，跨地区是一个主要原因。如笔者所在部门近期查办的一起案件，客服在上海市中心城区，售后人员在上海市郊区，中转仓库在江苏苏州，发货地和幕后老板店铺位置却在辽宁省大连市，尽管横跨多省市，但很难依据网上的交易量认定其案值巨大。最后因技术力量和警方介入等问题，只能将该线索上报后结案。行政机关的地域管辖问题，及烟草专卖执法部门内部的职能管辖其实在国家局颁布的《打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品工作指引》中均已有明确规定。目前欠缺的是实际有效的运行和实践。
（二） 落实监管
查处互联网涉烟违法犯罪，是各级烟草专卖局的职责。其中违法和犯罪更要分别加以落实。在侦破大要案方面，专卖执法部门相对更为积极。而在查处一般违法行为方面，则因为没有考核和职责要求有所欠缺。要真正落实监管，建议以量化指标为考核依据，参照市场监管的相关要求，做好以下工作，并予以考核：
1. 通过网络搜索引擎、网站内搜索等方式，积极检索相关的网络涉烟非法经营信息，同时也要注意通过举报邮箱、举报电话等其他方式收集相关信息。“工作指引”要求此项工作在地市级专卖局要由专人负责。建议进一步明确为地市级专卖局的工作任务，应当定期汇报。在国家局mis系统或省级局的相关信息系统开辟专门违法线索通道，用作备案。
2. 定期对辖区内各类网站进行检索，整理相关证据提交有关网站，责令其删除含有涉烟非法经营信息的网页并要求其做好内部监控，定期清理相关信息。此项要求应参照取缔“无证户”的相关工作，鼓励相关专卖局积极主动地加强监管。
3.加强与公安部门、通信管理部门、工商行政管理部门的沟通协作，要建立常态化的协作关系和沟通渠道。还可以依托行政执法与刑事司法平台，通过本辖区检察院立案监督的模式，争取相关行政执法部门的主动配合。
（三）加强具体法律适用问题的研究
打击互联网环节涉烟犯罪，归根结底还要落实到依法追刑上。“两高司法解释”对制售假烟类犯罪规定较为细致具体，但在真烟案件方面特别是对于非法经营罪的适用还存在一些需要明确的地方。
例如，近期我稽查人员在淘宝网上发现的一家售烟店铺，该店以售卖真品走私烟为主，线下开设有实体店铺，并持有烟草零售许可证。在和公安部门沟通过程中，对该店非法经营行为认定无误，但是否涉嫌犯罪则有争议。其争议点是“两高司法解释”第一条第四款规定（在违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，按照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。）目前司法意见倾向于，认定持有许可证的经营者不构成犯罪，无许可证的经营者构成非法经营罪。但实践中，这一判断是否成立应具体分析。仍以本案为例，如当事人持有的零售许可证为（个体），实际则是以公司形式在经营这一店铺，雇员人数明显超过个体工商户的情况；又如当事人线下经营小店，网上再与他人合伙经营售烟店铺，其他合伙人无证，是否属于非法经营？这些问题我们是邀请了大学的法律专家、公检法等部门的专业同志以研讨会的形式进行讨论，形成有指导性的意见。
又如在共犯问题上，2011年本市破获的几起互联网售烟大案，最终受到刑事处罚的均为店主本人，其他小工、客服等均未受到处理。专家给出的意见是“如果小工、客服拿的工资与其他行业一般收入相符，则不宜认定为共犯。”从保护被告人出发的角度出发，这样解释应用法律并无不可。但实践中，一些小工、客服因为不受打击成了“惯犯”，很快重操旧业继续从事涉烟违法活动，这其中涉及“明知”的相关法律理解仍需进一步明确。
综上所述，打击互联网环节涉烟犯罪，首先应明确烟草行政执法部门自身的职责与任务，要依托有行政执法权的部门，主动开展打击涉烟违法犯罪活动，像守护辖区的真实烟草市场一样，守护网络上的虚拟市场。要运用好法律武器，积极配合公安部门将涉烟犯罪分子绳之以法。

注释：
①如：广百集团的百购网
②通过新浪微博，以“香烟求购”作为主关键字，人工筛选结果得出的数据。
③2010年国家局发布的《打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品工作指引（试行）》

参考文献：
（1）《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》，中国人民公安大学出版社，2010年10月第一版
（2）最高法院研究室，李晓《解读“两高”<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
（3）《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）

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