大型平台扼杀式并购的反垄断法规制研究.pdf

反垄断51中国价格监管与反垄断2023 年第 10 期大型平台扼杀式并购的反垄断法规制研究张亚琳摘要：数字经济时代，扼杀式并购逐渐成为大型平台维护其市场势力的重要方式。反垄断法在规制该行为时，遭遇并购游离于申报门槛之外、竞争损害难以评估与证明的现实障碍。鉴于并购交易双方实力悬殊，应增设交易额标准以弥补现行营业额标准不足的缺陷，并构建“特别名单”制度，明确超级平台负有更为严格的申报义务。同时，为保证平台市场并购监管的科学性，应尽快修正竞争损害评估方式，并适当调整证明标准与举证责任分配，减轻执法机构负担以扭转监管困境。关键词：大型平台 初创企业 扼杀式并购 反垄断规制近年来，大型平台开启了一场针对数字初创企业的收购热潮。截至 2020 年 9 月，阿里巴巴实施的并购有 531 起，腾讯实施的有 756 起，大型平台的市场势力正不断向各领域渗透。1诚然，并购是企业发展壮大、提高国际竞争力的重要策略之一，也是疏通市场退出渠道的重要方式。但是，精准扼杀潜在竞争者收购策略的长期实施，将会不断筑高市场进入壁垒。面对平台市场的新型垄断行为，如何利用反垄断法对其进行有效规制？本文试作探讨。一、扼杀式并购的特征(一）主观上具有掐灭潜在竞争的动机扼杀式并购的概念源自于柯林 坎宁安等人的实证研究，在医药行业中，大型企业热衷于收购新兴企业，并且，当目标企业研发的药品与自身产品发生重叠时，在并购交易完成后便停止目标企业的医药项目。随着大型平台针对初创企业的并购力度不断加强，扼杀式并购的概念也自医药领域延伸至数字平台市场。实践中，大型平台实施的绝大多数并购并非是为了弥补自身业务短板，而是出于掐灭潜在竞争防止初创企业瓜分其垄断利润的防御目的。此外，大型平台也拥有雄厚的经济实力与强烈的动机实施掐灭潜在竞争的并购策略。大型平台依赖过去的技术创新获取垄断利润，高额垄断利润激励其不断维护自身优势地位，其创新研发的动力远不及市场中的其他竞争性新兴企业。数字经济具有明显的动态竞争性效应，某一平台即便现阶段占据支配地位，若不加快创新，很快将会被研发出颠覆性技术的企业所取代。然而，尖端技术的研发，不仅资金投入巨大，而且风险较高，大型平台若采取收购的手段取得目标企业潜在竞争性项目的控制权，可迫使其他有力竞争者退出以缓和未来市场竞争压力，这无疑显著降低了平台自身的研发成本。（二）客观上呈现“大吃小”的局面在传统市场中，并购活动往往发生于发展稳定、势均力敌的企业间。数字平台领域内的扼杀式并购呈现出显著的“大吃小”特征，其中收购方通常为大型数字平台，被收购方多是成立时反垄断52中国价格监管与反垄断2023 年第 10 期间较短的初创企业。双方无论是经济实力还是资源掌控方面均具有较大差距。分析 Facebook、Google 实施的并购交易可知，其中约 60的目标企业于近 4 年内成立，且规模较小。2虽然这些初创企业目前的盈利较少，市场势力与收购方相去甚远，但其拥有创新技术、新型经营模式以及一定规模的用户基础，在未来市场上很可能对大型平台造成竞争威胁。大型平台通过本身掌握的海量数据资源与尖端算法技术，精准测算出对其具有潜在竞争威胁的初创企业，并迅速出高价将其收购以防范自身优势地位受到侵蚀。就脸书收购 Instagram 一案来说，Instagram 被收购时尚处于亏损阶段，但其用户量增长迅速，Facebook敏锐地发现这一点，担忧任其长期发展会对自身造成威胁，便迅速将其收购。二、反垄断法规制大型平台扼杀式并购的现实困境（一）并购容易逃脱事先审查执法资源的稀缺性决定了无法对市场上所有的并购案件逐一进行审查监管。因此，反垄断法应设定审查门槛，即经营者上一年度的营业额达到一定标准的需主动申报审查，其余部分的并购则依托于事后救济措施调整。法律设定审查门槛的目的是为了抓大放小，重点审查可能扭曲市场竞争的重大并购案件。近年来，过于频繁的扼杀式并购已然揭示，现行申报标准无法准确筛选出可能具有反竞争效应的并购案件。单一营业额标准忽视了非财务因素对企业竞争力的影响，仅以其作为衡量要素欠缺灵活性和科学性，无法准确反映数字行业的现实特征与发展趋势。3传统经济的实践经验显示，占据市场支配地位的企业通常营业额较高，营业额直观易得便于执法工作推进。然而，数字企业与传统企业的发展规律存在较大差异，相较于营业额的提高，初创企业更注重用户注意力的吸引。在研发初期阶段，初创企业通常会通过发放大量补贴的方式迅速占领市场，“烧钱”一词能恰如其分地形容初创企业在发展前期的经营模式。因而，市场份额的获取往往伴随着运营初期的巨大亏损。大多数扼杀式并购因未达到法定申报标准而逃脱强制性申报义务的束缚。若不及时启动对扼杀式并购的审查监管，今后市场中将难以形成与大型平台抗衡的经营者，高度集中的市场结构也会对消费者福利造成重大损害。（二）竞争损害难以评估实体经济中孕育而生的制度体系所遵循的判断准则与思维方式难以应对平台经济领域出现的新型垄断行为。1.扼杀式并购无法明确归属于某一具体的并购类型，难以确定应适用的损害理论种类。在分析一项并购交易是否具有反竞争效应时，监管者一般会考量该交易将会引发的单边效应、协调效应或封锁效应。4传统理论将并购分为横向并购与非横向并购，其中非横向并购又包括纵向并购与混合并购两种类型。在我国现行分析框架下，监管机构首先需要识别拟议并购属于何种类型，在此基础之上适用不同的损害理论。其中，单边效应（unilateral effects）与协调效应（coordinated effects）损害理论适用于横向并购，封锁效应（foreclosure effects）损害理论适用于非横向并购。数字经济时代，企业间竞争主要表现为对流量的争夺以及对有限用户注意力的获取。跨界经营成为平台企业赢得竞争优势的重要手段，数字企业间相关市场界限愈发模糊。这就导致并购交易常常处于横向与非横向交织的地带，仅用一种理论难以对并购交易作出全面分析。2.反事实比对尚未被立法所明确。评估一项并购交易是否实际或可能造成竞争水平大幅度下降是并购控制制度的核心环节。为确保评估结果的可靠性，审查机构在分析拟议并购的竞争效应时，除严格遵循既定实体规则外，往往会结合反事实分析（counterfactual analysis）工具综合衡量判断。该工具的运作机理大致如下：将并购交易完成后的市场竞争状态作为“事实”，将并购交易未完成的竞争状态作为“反事实”，审查机构分析后若认定反事实状态下的市场竞争更为活跃，便会禁止该交易或附加限制。就目前来说，尽管执法过程中已经出现出反事实比对适用的痕迹，但现行反垄断制度框架内尚未出现此工具的详细规定，相关司法文书中也没有清晰的描述。（三）竞争损害难以证明现行静态分析框架下，若并购交易完成将会引起市场过度集中或集中度增幅较大，执法机构一般会禁止该交易或限制性准许。对于扼杀式并购来说，作为收购方的大型平台一般占据较高的反垄断53中国价格监管与反垄断2023 年第 10 期市场份额，而作为被收购方的初创企业尚处于研发初期阶段，市场份额较低甚至正处于亏损阶段。即便并购交易可能会增强大型平台的市场势力，但因交易双方实力相差悬殊，二者合并后对市场结构的影响微乎其微，执法机构无法据此判定并购交易将会损害市场竞争，并予以禁止。在个案中，监管机构若要禁止或限制某项并购交易，需证明若目标企业未被吞并，能顺利成为独立市场主体，并对大型平台造成相当的竞争约束。然而，建立在假设事实预测基础之上的评估方式，受主观性因素影响较多，具有较强的不确定性。在竞争尤为激烈的数字市场内，初创企业若要崭露头角，不仅需要斥资积累用户，还需进行不断的调整、创新。初创企业在发展过程中会受到各种不可控因素的影响，其能否成为对大型平台具有竞争约束的独立主体很难预先判断。此外，大型平台一般会借助自身拥有的庞大数据库与先进的技术优势建立“情报系统”，以识别、跟踪可能在未来市场对其造成竞争威胁的数字企业，并迅速将其吞并。在执法过程中，收购方往往不愿披露细节，监管机构的信息数据获取与加工分析能力不及大型平台，仅依其单方力量难以准确识别收购方的真实动机，无法完成如此繁重的举证责任。三、反垄断法规制大型平台扼杀式并购的完善路径（一）修正事先申报制度事后救济措施如企业拆分、罚款，在规制平台经济领域的扼杀式并购时存在一定的局限。因企业并购完成后会进行数据整合，即便通过拆分企业的方式也很难消除由此而引发的市场势力的提升。在此境遇下，事前监管对于数字企业间的并购控制显得尤为重要。初创企业的营业额虽然尚不可观，但其拥用一定的用户基础与创新技术而具备巨大的市场潜力，在未来市场中可能会对大型平台造成强有力的竞争约束。相较于营业额，交易额更能体现数字初创企业的潜在市场价值。若平台对初创企业侵占预期市场的担忧越强烈，则愿意支付的除物质资产、有价证券、现金流等各项资产外的交易溢价就越高。5例如，即便Instagram、Twitter 等初创企业的营业额较低且被收购后可能会出现长期亏损的现象，Facebook 依然愿意用远高于市场的价格对其进行收购。可见，交易额标准能从侧面反映出低营业额创新型企业背后蕴藏的巨大经济价值与竞争潜力。在法定申报制度中添加交易额标准，可将基于营业额标准而筛漏的扼杀式并购重新纳入事前监管之中。同时，在设置并购交易额标准的具体数值时，应注重如下两方面因素。一方面，应与我国经济发展程度相适应；另一方面，应保持谦抑性原则。有形之手调控市场经济时应持谨慎态度，防止过度干预市场机制。（二）构建“特别名单”制度明确超级平台负有特殊申报义务，即超级平台实施的并购行为无论是否达到法定标准均需主动申报。交易额虽明确易得便于执法工作的开展，但却容易诱使并购双方故意压低价格以规避事先申报义务的束缚。可见，即使引入交易额标准，部分企业依然能够通过精妙的策略安排规避反垄断审查。超级平台具有一定的公共属性，且对平台内众多经营者与用户具有“生杀予夺”的重大能量，理应承担更多的社会责任。日本 2020 年6 月通过的提升特定数字平台透明度和公平性的法案中提出，对“特定数字平台”采取特别规制措施。6此外，欧盟数字市场法案确立“守门人”制度，对符合“守门人”标准的数字平台赋加特殊义务。“守门人”平台发起的所有并购交易，无论是否达到申报标准，均需主动向监管机构申报。为协调平台经济领域反垄断执法的紧迫性与执法资源的稀缺性之间的矛盾，我国也可借鉴此种规制措施。构建“特别名单”，确立超级平台的识别准则，并对其附加严格的申报义务。（三）调整竞争损害评估方式为顺应时代发展浪潮，竞争效应评估方式应与平台并购的特征相适应。1.将横向并购的竞争损害理论与非横向竞争损害理论相融合，综合衡量扼杀式并购的竞争效应。大型平台扼杀式并购对现行竞争损害分析框架造成一定的挑战，但现有竞争损害理论并非完全失灵，只不过需要进行适当的调整。例如，引起众多关注的潜在竞争以及对市场的创新损害问题，实际上已经包含在横向并购的单边效应理论之中。根据欧盟横向并购指南，即便交易双方没有在相关市场发生任何实质性竞争，也有引反垄断54中国价格监管与反垄断2023 年第 10 期发单边效应的可能。美国的横向并购指南也在单边效应理论中确立了创新与产品种类多样性的考察7。鉴于难以将扼杀式并购归入某一具体的并购类型，确定损害理论的适用存在障碍，可将扼杀式并购作为一种独立的类别，综合运用多种损害理论的思维逻辑评估其竞争效应。具体来说，就是将横向并购损害理论的相关内容融入非横向损害理论，以便更好地衡量并购对潜在市场竞争的影响。2.立法应明确反事实比对工具的适用，厘清反事实比对蕴藏的理论基础与思维逻辑。反事实比对作为竞争效应的重要分析工具，其运用得当可大幅降低执法误差，提高数字市场反垄断监管的合理性与科学性。8具体来说，可在经营者集中暂行规定的总则中作出原则性规定，即在分析并购交易的竞争效应时，应将合并发生后的竞争状态与合并未发生时的竞争状态进行对比分析。此外，还可制定专门的数字平台并购活动的反垄断指南，对反事实比对作出系统详尽的规定。就执法方面来说，在可能削弱市场竞争的重大并购案件，尤其是扼杀式并购案件中，循序推动反事实比对分析工具的运用。例如，当面对可能损害竞争的并购交易时，执法机关可论证运用反事实比对工具的合理性与可行性。此外，考虑到反事实分为静态和动态两种类型，监管机构应结合交易的特征选择适用具体的反事实种类。从域外经验看，大部分的并购交易依据当时的市场竞争状况便能评估，而无需运用难度更高的动态反事实进行分析。对于活跃度较高的市场中发生的并购交易，往往需要运用动态反事实进行分析。（四）调整证明标准与举证责任分配鉴于垄断行为的认定过程相当繁杂，为有效地规制扼杀式并购，除设定严谨的实体规则外，还需配置适当的证明标准与举证责任。91.适当降低证明标准。在结果向导式审查模式下，执法机构以并购是否会引起严重的限制竞争效果作为一项并购交易能否被批准的决策依据，而不问发起方的主观动机。通常来说，扼杀式并购的发起方主观上具有强烈的遏制潜在竞争以维护自身竞争优势的意图。此目的很容易通过相关人员的证词以及企业内部文件予以证明。过于严苛的证明标准不利于执法活动的开展，为加强对平台领域经营者集中的反垄断监管，可适当调适评估标准。当发起方主观方面有瑕疵的情境下，执法机构在证明初创企业若未被吞并可顺利进入相关市场并对收购方形成竞争约束时，只要达到“合理的可能性”即可。2.调整举证责任分配。在平台市场的并购案件中，平台企业尤其是超级平台，拥有审查机构无法比拟的信息与技术优势。对特定的大型平台实施特别规制，要求其负担特殊义务，可在一定程度上扭转执法者因信息不对称、预测能力有限而引发的反垄断监管困境。美国的平台竞争与机会法案中规定，执法机构无需证明并购交易的竞争损害，由收购方证明并购发生不会对竞争产生限制性影响。我国也可借鉴此种制度设计，将竞争损害的证明责任从监管机构转移至收购方。由作为收购方的平台证明并购交易并不会损害市场竞争，若收购方不能证明，即推定并购交易违法并予以禁止。需强调的是，举证责任调整应持谨慎态度，注重保护市场退出机制有效运转。在并购案件中，只有在收购方为超级平台且达到申报标准的情况下，才适用举证责任倒置。对于其他类型的并购案件，即便具有扼杀竞争的嫌疑仍适用一般的规制路径，并不适用举证责任倒置。向超级平台方倒置举证责任，只是针对特定现象的一种例外。若采取“一刀切”的方式，无疑让“例外”变成“一般”，不仅会大幅提高平台的合规风险，也可能会引发“寒蝉效应”。参考文献1 王晓晔.数字经济反垄断监管的几点思考 J.社会科学文摘，2021,(08):71-73.2 韩伟，高雅洁.英国 2019 年数字市场合并控制执法事后评估报告 J.竞争政策研究，2019,(03):77-87.3 王先林.我国反垄断法修订完善的三个维度 J.华东政法大学学报，2020,23(02):17-28.4 王晓晔.我国反垄断法中的经营者集中控制：成就与挑战 J.法学评论，2017,35(2):11-25.5 仲春.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善J.法学评论，2021,39(04):140-150.6 中国信息通信研究院政策与经济研究所平台经济与竞争政策观察（2021 年）R.北京：中国信息通信研究院，2021:227 韩伟.美欧反垄断新规选编 M.北京：法律出版社，2016:342.8 林平.反事实状态与反垄断执法误差 J.竞争政策研究，2016,(03):46-54.9 叶卫平.反垄断法的举证责任分配 J.法学,2016,(11):28-38.（作者单位：安徽大学法学院）