妥善化解农村土地纠纷构建社会主义和谐新农村.docx

妥善化解农村土地纠纷构建社会主义和谐新农村
妥善化解农村土地纠纷
构建社会主义和谐新农村
----关于正确处理农村土地承包经营权纠纷的几点思考
我国农村家庭联产承包责任制的实施，极大地解放了我国农村生产力，是中国农民的一大创举。但随着生产力的发展，最初的制度设计在二十余年后的今天又显露出其不够完善之处，中国农村土地问题又一次成为我们关注的焦点。从法律的视角对农村土地问题进行审视是一件极富现实价值的事情。从大处而言，构建和谐社会和建设社会主义新农村是我国改革开放事业进入新阶段后的重大战略性目标，而这两个目标的实现，农村土地问题的妥善解决都是必要条件。从我们身边而言，妥善解决农村土地纠纷是人民政府及其相关涉农部门、人民法院所面临的重要而紧迫的任务。由于农村土地承包经营权纠纷往往是处理一件，影响一片，并且理论复杂政策性强、涉及面广敏感度高、利益争执异常激烈，难以处理。笔者对该类纠纷处理作了几点粗浅的思考。
一、《农村土地承包合同》构成要素中，合同主体及相关乡（镇）人民政府、县级人民政府农业、林业主管部门地位分析
（一）农村土地承包权的发包方地位。
《农村土地承包法》第十二条规定。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包；已经分别属于两个以上农村集体组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组发包。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或村民小组发包。村、组两级农民集体是农村土地的所有者，相应的代表机构或经济组织是农村土地承包经营权的发包方。发包方依照法律规定和合同约定，享有对农村土地的发包权、对承包方用地的监督权及特殊情形下依法定程序对承包土地的调整权。但在实际生活中发包方的所有者地位体现不够充分，农民集体对土地并未享有完整的所有权，尤其是收益权和处分权。
（二）农村土地承包权的承包方地位。
农民集体组织的成员是最主要的承包者，本农民集体经济组织以外的单位或个人也可以成为承包者，但是应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，且经乡（镇）人民政府批准。承包者依照法律规定和合同约定，享有自主经营的权利，在其所承包经营的土地被征用时享有依法获得补偿的权利。在现实生活中面临的一个法律难题是如何界定农村集体经济组织成员的资格。这个问题的解决具有很重要的现实意义，在当前水电开发移民补偿中，如何确定补偿人员范围就有待于这一问题的回答。如：对“空挂户”（指：只有户口在农民集体中，但生产不依靠该集体的土地，也不在该集体中生活的人员）是否需要给予生产安置补偿就需要这个问题的答案。对这个问题最高人民法院在为制定《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》所作的调研中已进行了讨论，根据《立法法》第四十二条所规定的解释权限，该问题属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情形，最高人民法院对此没有解释权，现已建议全国人大常委会进行立法解释。
（三）人民政府不是农村土地承包合同的主体，但其与农村土地承包有直接的关系。
根据《农村土地承包法》第十一条规定，农业、林业行政主管部门是农村土地承包及承包合同的管理者，乡（镇）人民政府是本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理者。县级人民政府依法行使对农村承包土地进行登记造册并发放证书的权力；乡（镇）人民政府、县级人民政府农业等行政主管部门享有对农村承包土地调整的批准权；乡（镇）人民政府享有向本集体经济组织外的成员发包的批准权；由农业行政主管部门组织成立的农村土地承包经营纠纷仲裁机构享有对农村土地承包经营纠纷的仲裁权。
（四）农村土地承包合同的标的。
农村土地承包合同的标的是农村土地的承包经营权。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。我国实行土地公有制，只有国家和农民集体才具有土地所有者的资格。对农村土地承包经营权的法律属性长期存在争议。有的学者主张将其归为债权，他们认为“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系”。更多的学者主张将其归为物权，他们认为“中国农村地权问题根子出在农民与政府力量对比的关系上，农民太弱小政府太强大，农民既无法将自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。由于物权具有支配权效力、优先权效力、请求权效力和追及权效力，位阶高、效力强，“应然的物权说和实然的债权说都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。将农村土地承包经营权物权化是必然趋势，在《物权法》（草案）中，农村土地承包经营权就被纳入了物权的范畴。
二、对农村土地承包合同签订的流程分析
农村集体组织成员取得农村土地承包经营权的完整程序为。发包方与承包方签订农村土地承包合同，管理机关据此进行登记造册，最后向承包人发放《农村土地承包经营权证》。其中应当重点注意的是合同的生效及登记、发证程序。
（一）合同的生效。
《合同法》第四十四条规定。“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”农村土地承包合同需要登记和发证程序，但该合同的生效并不以登记和发证为条件，发包方与承包方在承包合同上签名后合同即生效，承包方即取得土地承包经营权。以转让方式流转农村土地承包权的合同，经发包方同意的，流转双方在转让合同上签名后合同即生效;以转包、出租、互换或其他方式流转农村土地承包经营权的合同，流转双方在流转合同上签名后合同即生效，发包方以合同未报其备案为由请求确认合同无效的，不予支持。
（二）合同签订中的登记和发证。
对于农村土地经营权的设立，我国立法采取了意思主义，而非登记要件主义。《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这极大的减小了承包经营权公示的重要性……我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”。且“中国传统上就以‘地契’作为土地权利凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增设机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。所以我国立法上对农村土地承包经营权的设立未采用登记要件主义。这种登记和发证程序对合同的成立和生效以及承包经营权的设立没有影响，仅起证明作用，是公权力对私权利的确认，本质是一种行政确权行为。
对农村土地承包权的互换和转让采取登记对抗主义。《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换或转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未登记不得对抗善意第三人。”土地互换或转让合同签订后，“一方要求另一方履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行登记义务，应当以违约论，另一方有权要求其承担违约责任”〈6〉。所以履行登记义务之前互换合同或转让合同已经成立并生效，登记不影响承包权在合同双方之间的流转，只是不能对抗善意第三人。若善意第三人从原转让方或互换方流转获得承包经营权，且已办理登记手续，善意第三人的土地承包经营权将获得法律上的支持。
对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立、转让、出租、入股、抵押或其他方式流转的，均采用登记生效主义。不登记的，该权利不设立也不生变动效力。但需要注意的是合同本身是成立并生效的，只是物权不产生或不发生变动效力。举个例子，甲将其通过拍卖方式获得的一块农村土地承包经营权转卖给乙后又将其卖给丙，并与丙办理了转让登记手续，丙因此获得该土地的承包经营权，而乙却不能获得，但甲乙之间的合同成立并生效，乙得向甲主张违约责任。违约责任的主张权就是以其合同的成立和生效为前提的。
三、对农村土地承包经营权纠纷的处理，人民政府与人民法院的权限划分
该问题的实质是人民法院对农村土地承包权纠纷的受案范围，即如何理解并区分适用《农村土地承包法》第五十一条与《土地管理法》第十六条的规定。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。当事人对有关人民政府处理决定不服的，可以自接到人民政府处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”区分两个法条适用范围的标准，简而言之为：土地权属争议由人民政府处理，人民法院不能直接处理土地的权属争议。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，人民法院依法应当受理的农村土地承包民事纠纷具体包括以下五类：一是承包合同纠纷；二是承包经营权侵权纠纷；三是承包经营权流转纠纷；四是承包地征收补偿费用分配纠纷；五是承包经营权继承纠纷。上述五类案件的共同点均为承包方已实际取得土地承包经营权，即农村土地承包权的权属是明确的。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权或对用于分配的土地补偿数额有异议而起诉的，人民法院不应受理。前者应当向集体组织或作为农村土地承包管理者的行政机关提出，后者属于农村集体自治权解决的纠纷。
而土地权属是否明确本身就常常是个引起争议的问题，笔者认为以下几种情况均为土地权属不明，应由人民政府处理的情形：
一是对争议土地，各方均未签订有依法成立的土地承包合同，更无法提供相应确权凭证的。案例如：王户14人在1994年二轮承包时承包土地20亩，后分为王一、王二、王三各一户，制作土地清册时对分户的事实也作了确认，王二常年在外打工土地由王三耕种，后王三所种土地3亩被征用，与王二就补偿费用的享有发生纠纷。经查土地清册记载2人各有承包地8亩，但各自土地的坐落位置不详，2人均未与集体签订承包合同，也未领取土地承包经营权证，被征用的3亩土地的承包经营权归属于谁不能确定。
二是由于各种原因，争议各方对同一土地均能提供符合法定形式的确权凭证。案例如：甲、乙两村相邻，甲村将边界上的一块土地承包给本村村民丙耕种，丙取得了土地承包经营权证，后乙村就该土地取得了土地所有权证，两证之间就发生了矛盾导致土地权属不明。
三是农村土地承包合同与农村土地承包经营权证不一致。案例如：甲、乙为叔嫂关系，乙的丈夫在签订二轮土地承包合同后死亡，于是乙就带领子女回到娘家居住，发证机关将上述承包合同内的土地确认给了甲，该土地被征用后甲、乙就补偿费用的享有发生争议。
四是争议一方能提供确权凭证，但因证书内容本身记载不准确导致争议发生的。在我县有不少的地方，有些证书仅以不确切的某棵树或某石头为界，待争议发生时树和石头早已不见踪影，无法确定争议土地的权属。
需要引起注意的是，人民法院受理民事案件的范围是依原告起诉所涉及的法律关系性质所确定的，而非取决于其实体权利是否成立。例如：对一块权属不明的土地，原告以确权为由起诉的，人民法院不应受理，而当原告以侵权为由起诉的，人民法院就应当受理，只是原告可能面临因证据不足而导致其诉讼请求得不到支持的结果。有这样一个案例：在黑龙江，有一原告在荒野中开垦了一块地耕种，因其离家打工有二年未耕种，被告又将弃荒后的该地重新开垦后耕种，原告以侵权为由起诉到人民法院。黑龙江一法院以双方均为擅自开垦国有荒地为由，判决将争议土地收归国有。笔者认为该判决是否正确值得商榷，该案的正确处理应当是以原告没有证据证明其已取得该土地承包经营权为由驳回原告的诉讼请求，并在说理部份对被告非法开垦国有荒地的行为性质一并阐明，同时向有关行政主管部门发出司法建议由行政机关制止非法开垦行为。
对农村土地承包经营权纠纷，人民政府与人民法院的处理权限划分，在我县的实际工作中很重要的价值在于用以确定农村土地二轮承包中因发包方不规范发包导致原承包人未获土地承包经营权的纠纷应当由人民政府处理还是由人民法院处理。该类纠纷不少是因为发包方在二轮土地承包续签合同时未尽规范地通知原承包人的义务，而将原承包人的土地发包给了现承包人，且现承包人已取得了《农村土地承包经营权证》，现在原承包人要求继续享有原土地承包经营权。笔者主张该类纠纷不宜通过诉讼途径解决。因为如果原承包人以现承包人为被告提起侵权之诉，因起诉人没有《农村土地承包经营权证》，其诉讼请求明显缺乏证据支持。如果起诉人以确权为由起诉，因被起诉人与其所在的农村集体签订有《农村土地承包经营合同》，且取得了行政机关颁发的《农村土地经营权证》，应当认定土地权属已经明确了，即使上述合同的签订和证书的发放不合法，也不属于人民法院通过民事诉讼程序纠正的范畴。该类案件就属最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的情形。如果以确认现承包人与其所在的集体签订的合同无效为由起诉，因行政机关已进行了行政确权行为，且颁发了确权凭证，在行政机关的确权凭证被撤销之前，该诉讼活动将使审判权面临与行政权的冲突。诉讼路径中唯一可行的只有以确权的行政机关为被告提起行政诉讼，但在这种诉讼中，如何确定发包人和现承包人的诉讼地位及诉讼时效等尚存巨大争议的问题需要解决。对于该种纠纷，最为经济的解决路径应当是行政机关在行使调解权仍不能妥善解决纠纷时，依法行使决定权，对原作出的确权行为是否应当撤销做出决定。根据行政机关的决定，该类纠纷将不难解决。
四、卖房搭地后承包土地征用补偿费用分配纠纷分析
该类纠纷在我县尤为典型，其案情基本都是原承包人将其房屋出卖并搭上其承包土地，合同一般都表述为“将房屋及土地一并卖予某某”。现在水电开发或因其他项目征用土地后，买卖双方对土地征用补偿费用的享有权发生争议。在纠纷的处理中，对地上附着物及青苗补偿费的享有权没有争议，对土地补偿费及生产安置补助费的享有权大体有三种不同的思路：一是以房屋可以买卖，土地不可买卖为由，认定合同中关于买卖土地的部份无效，由房屋出卖方享有；二是主张由房屋买入方享有；三是通过组织调解，由双方各分得部份。
对于上述三种思路，笔者认为第三种思路不失为一种化解矛盾的好办法，但在调解不成的情况下宜于采用第二种，由房屋买入方享有土地补偿费及生产安置费，理由如下：
由于农民集体的承包土地关系到中国数亿人口的最基本生活保障问题。可以说，土地是国家为农民备置的社会保险，所以农村土地的承包经营权以稳定为重。在《农村土地承包法》出台之前，农村土地承包经营权的流转在法律上得不到支持。而该法实施后，农村土地承包经营权可以依法流转，其中第三十二条规定：“通过家庭承包的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”“农村土地不能买卖”应当理解为：农村土地的所有权不能买卖，但其承包经营权可以依法流转。虽然该类合同中常用的词汇为“土地买卖”，但结合合同内容及我国农村广大农民对法律知识的掌握和运用水平，“土地买卖”一语应当解释为“土地承包经营权有偿流转”，而不能机械地从字面上进行解释。
那么“有偿流转”是“转包”还是“转让”呢。若是转包就应当结合合同的具体内容来确定土地征用补偿费用的享有权；若是转让，就应当由受让方享有该补偿费用。根据《农村土地承包法》第四十一条和农业部于2005年3月1日开始实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，转让是指承包方有稳定的非农职业或稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部份或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利义务；转包是指承包方将部份或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。两者的区别有二：一是从内容上看，在转让方式中转让的土地可以涉及原承包合同的部份土地，也可以是全部，但转让合同的权利义务与原承包合同一致，转让期不可能短于法定的承包期限；而在转包方式中，转包合同的权利义务与原承包合同可能一致，也不可能一致，转包期可能等于或短于法定承包期限。二是从流转主体上看，在转让方式中，原承包方依法转让土地承包经营权后即退出了承包关系链，不再对发包方承担合同义务；而在转包方式中，原承包方并不退出，其与发包方的承包合同依然有效，仍需向发包方承担合同义务，受让方与发包方之间无直接的合同关系。在两种流转方式中，笔者认为上述情形宜于认定为转让。在该类纠纷中，转让方往往是将有了稳定的非农职业或稳定的收入来源的家庭成员的土地转出，典型的是子女大中专毕业就业后全家经济条件好了，于是将房地有偿转让后举家迁往城镇定居，而受让方往往原生产居住条件差，通过转让获得房屋土地以图永久性改善自己的生产居住条件。如果没有水电开发导致所涉土地增值，转让方是不会对已转出土地主张权利的。从诚实信用原则和维护稳定的民事流转关系的原则出发，应当将这种流转认定为转让。且从合同内容上看，这类合同均没有改变原承包合同内容的权利义务约定，合同期限也没有短于法定承包期限的约定，而以长久转让为意思。在这里面临的法律问题是《农村土地承包法》第三十七条规定采取转让方式流转土地的，应当经发包方同意。如果严格按法律规定来看，该类案件中的土地流转确实存在不规范之处，但对此应灵活掌握。从该法条的立法目的来看，由于通过转让方式流转农村土地承包经营权，原承包方将退出原承包合同，转由受让方承接与发包方的权利义务关系，这就可能对发包方的利益造成影响，该法条的立法目的重在于对发包方利益的维护，而不是要通过立法对转让双方相互的权利义务进行干预。特别是最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定，将发包方无法定理由不同意或拖延表态作为转让合同需经发包方同意的例外条件，说明没有法定的情形发包方就应当同意转让合同，更突现了该立法目的。此种类型的农村土地承包经营权流转在不少地方广泛存在，且受让方长期在发包集体内生产生活，并承担着缴纳农业税费及集体提留的义务，对此发包方也未提出过异议。并且不少受让方还据此已将其户口转入成为发包方成员。上述事实可以认定为发包方对转让行为的认可。且通过上前面的分析可知，政府对农村土地承包经营权登记造册和发证程序是一种行政确权行为，而非设权行为，所以受让方没有取得《农村土地承包经营权证书》不能成为反对其享有承包经营权的理由。因为这类案件的广泛存在，若机械地认定转让合同无效，很可能引起严重的社会稳定问题，因为受让方原本就处于经济弱势地位，其原有的房屋很大部份情况已不存在，原住地的承包地也已被收回或荒芜，若其得不到土地征用补偿费用，对社会稳定的危害后果是可以预料的。从讲政治和讲大局的角度出发，也是不足取的。最高人民法院副院长黄松有在代表最高人民法院就《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，就否认了一律将未经发包方同意的农村土地承包经营权转让合同认定为无效合同的做法。当然，为了使该类不规范的土地流转得以更妥善的解决，我们也应当尽力做好解释和协调工作，并采用必要的技巧，比如可以考虑通过让发包集体事后追认的方式完善转让程序。
第15页 共15页