权利的成本.doc

重新认识权利重新认识权利 陈昊成 在当代中国，权利成了人们越发关注的一个话题。高扬个人权利成了绝大多数人的共识。这固然对于中国的改革与发展有着不可否认的积极作用，但是，我们在高扬权利的同时，也应该对权利实际的运作规则有所了解，霍尔姆斯和桑斯坦先生的权利的成本一书，为我们从现实主义的角度对权利做了一番新的诠释。在以往的自由主义观点中，经典作家往往认为权利是天赋的，具有神圣性。而事实上，这只是界定权利的一种方法道德的。权利还有第二种界定方法，即是描述的。这种方法将权利认为是法律的产物，用第二种方法界定权利的人“更乐于解释法律体系是如何实际运作的，而更少愿意断定其合理性。 美 史蒂芬霍尔姆斯 凯斯R桑斯坦著 毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社，第4页”在本书的作者看来，道德权利因为不受法律保护，只与良心有关，因而是无效力的。当然，道德权利与法律权利其实是两个问题。“只有当道德权利受到法律认可时，它们才有预算成本。” 同上，第5页在权利的成本中，作者针对的是法律权利而非道德权利。同时，既然权利具有成本，那么道德理论家也应该考虑到在资源稀缺的现实世界中权利的分配问题。在这本书中，作者一直认为，“只有在实际中有价值的自由才能为自由的政治秩序提供合法性。” 同上，第7页权利得不到真正的救济，就成为了一纸宣言。而在界定成本上，作者认为个人权利是由税提供的公共物品，且会对国家和社会产生长期的影响。权利的成本问题长期被忽略，因为这一主题听上去像是破坏了权利的神圣性。具体的障碍各有其根源。自由主义者担心这一分析会削减保护权利的预算拨款，保守主义者则坚持权利的消极性，不希望将权利与公共成本挂钩。而法律职业的特殊性，使其往往并不被希望因财政问题受到立法和行政机关的干涉。这三者都有各自的理由，但现实中权利很大程度上受再分配公共资源的影响。因此。我们不该将自由与政府相对立，而应对权利的花费和运作做一番考察。一政府与权利积极权利和消极权利的区分往往司空见惯。前者往往意味着保护自由和逃避政府，而后者意味着对政府服务的要求。而作者认为，这种区分“是以理论上与经验上的根本混乱为基础。” 美 史蒂芬霍尔姆斯 凯斯R.桑斯坦著 毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社，第25页个人的自由不可能通过自己自身来达到，所有的权利都需要救济，都需要法律来对其保护，而这种救济是昂贵的，其所依托的权利关系的创造和维持也需要很大的代价。一个无能的政府无法运营良好的法院和其他监督机构，公民的消极自由如言论的自由、生命和财产的自由，都无法得到救济。因次，权利是用来对抗政府这一提法是片面的，免除政府的干涉与获取政府的服务之间并非对立，任何的权利包括消极权利事实上都需要政府来保障，都属于积极权利。哪怕是对抗政府的权利，例如游行示威的权利，都需要政府机构 在本书中，法院也被认为是政府的机构，而并非是独立的。来保护，权利使得权力对抗权力，通过一个政府分支向另一政府分支施压。由此，作者还讨论到了财产权问题。财产是由法律创设的社会关系，因而财产权必须通过由政府创设和实施规则来保证。因此，政府不能是一个旁观者，而是一个积极的参与者。古典自由主义中的最小政府无法保护私有财产，一个好的经济体制需要有效的政府来克服经济生活中原有的自然状态。“在政治共同体中，我们有选择权但只能在受规制的竞争领域中进行。” 同上，第49页二、 稀缺与权利“权利往往被描述为神圣的、优先的和终极的。”同上，第66页而作者认为权利是相对的，对实际存在的权利进行绝对的保护是不可能的。与其争论美国宪法上的理论问题，不如去留意公共资源稀缺的问题。而既然公共资源是稀缺的，那么权利与权利之间必然会产生冲突，也就需要进行一定的权衡。这种权衡可能基于金钱，也可能基于重要的社会利益。但是，“权利是一种特殊的利益” 同上，第72页，并不能被随便地加以干涉。个人权利是由集体界定，授予和保护的，个人所主张的权利往往可以给许多人带来好处。另外，作者还特别提出，言论自由是极其珍贵的，其作为一种珍贵的权利，即使在极端情况下也值得保护。既然权利可以被界定为是对“稀缺的集体资源的选择性投资。” 美 史蒂芬霍尔姆斯 凯斯R.桑斯坦著 毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社，第86页作者还比较了三代权利以及将有限资源优先使用的问题上。第一代权利可以看作是免受政府干涉的古典自由，第二代权利则主要指福利权，第三代主要指以环境保护权为代表的发展权。支持在宪法或法律上保障每一代人权的人各有各自的理由。但是，在作者看来，无论哪一代人权，都不是不可妥协的。三代权利都受到政治选择的影响，都依赖于经济状况和公共财政。“一种不妥协的态度将产生混乱和专断，总之，还会损害它想要促进的真正权利。” 同上，第87页三责任与权利在美国，随着权利越来越受到关注和保护，道德义务的被忽视成为了新的忧虑。人们担心，追求个人权利会成为逃避道德责任的借口。保守派和自由主义者都希望限制未能遵守基本道德规范的人的自由。美国的公民们开始反对对个人自由的病态依赖。人们对责任的忽视，并非都是因为权利文化所导致的。整个人类社会的工业化以及由此引发的现代性问题，都应该为道德滑坡承担相当的责任。权利和责任是不可分的，它们相互依赖。“契约法作为一个整体就是为了实施社会责任的一种体制。” 同上，第89页法院并不执行不负责任的债务。“许多权利是为了使政府更有责任感而专门创造出来的。” 同上，第102页实现权利需要成本，而由成本则衍生出了对责任的要求。道德也与法律紧密相关，法律禁止不道德的行为，并且确认了诸多道德责任。而且历史也表明，否定权利更会导致不负责任。否定权利意味着否定权利的成本，从而也否定了对违背契约施加制裁的成本，这样更容易导致对责任的忽视。权利与责任不是一种零和博弈，可实施的权利总是伴随着责任。从社会的角度上看，由于私有权是高度负责任的行为，权利所有者在行使权力时常常会更负责任地行为，许多权利还反映了公民的利他主义倾向，对社会的促进作用十分明显。同时，权利的落实也依赖于道德和责任。相比于主张权利，道德说教的成本更低。只有当社会规范无法解决问题时，才需要诉诸权利。总之，“在本质上权利施加了责任，正如责任产生了权利一样。” 美 史蒂芬霍尔姆斯 凯斯R.桑斯坦著 毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社，第123页我们应当“不要哀痛于为了权利虚构的责任牺牲，应该追问到底哪种具体权利和责任的互补可能给予资助它们的社会最大的利益。”同上，第P123页四、 把权利理解为一种交易在权利的成本中，作者认为可以把权利理解为是一种交易。政府保护公民受保护的权利，而公民履行义务和承担负担，以合作回应。这种妥协的交易，被看作是权利之所以被称作自由社会契约的理由，也可以作为政治权威合法性的来源。因为权利是一种交易，所以权利每天都在议会中、家中乃至超市中发生着交换。这种交换，实际上是一种解决冲突的方式，权利也创造了一种特别稳定的社会共存和合作模式。同上，第P130页由此，作者开始检视美国的宗教的自由。宗教自由通常被认为是典型的消极自由，是政府不应干涉的。但是实际上，“保护宗教自由免受政府干涉实际上是保护宗教自由免受私人团体侵害的一种迂回办法。” 同上，第P134页宗教自由更需要防止私人的偏狭态度。因此，“宗教自由可以被视作各教会和各教派之间的社会公约，据此政府某种程度上是一个经纪人。” 同上，第135页维持宗教的成本，就是花在了防止个人和组织之间冲突的可能性。宗教自由调和了信教的与不信教的美国人之间的各自的意志自由和权利主张。作者进一步认为，福利权和财产权都可以被看作是社会交易的产物。福利权可以被理解为对穷人的策略性报酬，是财产所有者与政府间的一种“税收交换保护”交易。 美 史蒂芬霍尔姆斯 凯斯R.桑斯坦著 毕竞悦译：权利的成本为什么自由依赖于税，北京大学出版社，第140141页源于退伍军人福利制的财产权是在社会交换过程中草创的，财产权的实施必须依靠所有者和政府间互利的“税收保护”交易维持。这种交易对于政府和私人来说都是有益的，并且成为了民主的公民权不可或缺的先决条件。财产权和福利权也是一种整合策略，富人们需要所有公民的合作，就必须为福利权作一定的让步，为了调动穷人的积极性，将他们拉入政治共同体中，以财产权为基础的公民权也是必要的。既然权利可以被视作交易，那么权利的分配将会倒向富人和有权力的人，这确实没有远离实际的状况。权利的不平等确实存在，但权利并非完全依赖于金钱和权力，它还来源于社会支持的道德观念。所有这些权利代表了一种整合性政制，可以缓和财富的不平等，它既为穷人也为富人提供了支持。这种权利的分配可以缓和社会的紧张，促进社会的合作，从而维持社会的秩序。五、 结论对权利的成本进行了一番梳理之后，我们对权利有了更充分的了解，不会再将权利简单地看作是神圣的、天然的。个体自由在很大程度上依靠共同体的联合努力，而这种努力需要有限的公共资源支持。权利受资源的限制，是昂贵的，所有的权利，都牵涉到分配正义的问题。因此，“当涉及到有争议的价值判断时，应该以公开民主的方式作出决策。” 同上，第165页只有通过政府的运作，权利才不会成为一纸宣言，而将是一种切实的社会合作。权利的成本一书堪为当代的经典，为我们认识权利打开了一扇新的窗户。但是，在美国法语境下的这一套权利观念，对当下中国的现实作用几何？黑格尔曾说，中国是一切例外的例外。在当下中国，权力常常不是为了权利而服务的，中国社会才刚刚从义务本位转向权利本位。洛克的人民主权原则在美国基本得到了实现，而在中国，可能还有很长很长的路要走。书中所珍视的言论自由，在当下的中国也还很难得到保障。当政府并不为个体自由而努力，当财政资源有限却并不为保护权利而权衡时，书中的整合政制以及社会合作是不可能出现的。因此，我们在反思权利的同时，也应对当下中国的权利理论作更多的思考，为中国建立自己的现代社会和政治框架提供理论的基础。5