船舶抵押贷款的法律风险及其防范.doc

船舶抵押贷款的法律风险及其防范船舶抵押权制度起源于古代航海冒险事业筹措资金的需要，是船舶所有人取得贷款的一种手段。我国海商法第11条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利”。船舶抵押贷款存在着政治风险、经济风险、管理风险、项目风险、法律风险等风险，但本文仅就船舶抵押贷款的法律风险作一分析，并就该法律风险提出防范意见。一、船舶抵押贷款的法律风险的种类1、担保人的主体资格的风险担保人的主体应是在船舶抵押贷款中用于抵押担保的船舶的所有权人。而在现实贷款过程中，存在着一系列的风险问题。有的担保人不是船舶所有权人，而是船舶所有权人的配偶、子女或船舶所有权人的其他共有人;有的虽为船舶所有权人，但船舶却处于限制抵押期间;有的船舶所有权人没有合法的船舶所有权凭证;有的船舶所有权人所持有的身份证明与提交的材料不符等。2、主合同无效的风险当事人之间的债权债务关系与因债权债务关系而产生的抵押关系是主债与从债，所签订的借款合同和担保合同之间则是主合同和从合同的关系。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同必然无效。如果主合同内容出现我国合同法第52条所规定情形之一的，主合同无效，必然导致担保合同的无效，也使贷款人苦心经营的船舶抵押合同无效。3、保险条款的风险有的没有为船舶办理足额保险;有的没有将贷款人作为保险受益人，使保险条款形同虚设;有的保险期限短于船舶抵押贷款期限;有的没有约定船舶在抵押期间发生毁损、灭失的，船舶抵押人应采取有效措施防止损失的进一步扩大等。4、在建船舶的风险目前，我国的相关法律、法规对在建船舶抵押这一问题尚未详细具体的规定，缺乏完善的立法。我国海商法中仅在第二章“船舶”中规定：“建造中的船舶办理抵押登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同”。但对建造中船舶的登记未作详细规定，因此，对于在建船舶中的风险问题的解决还有待于相关法律、法规的完善。5、贷款人面对船舶优先权的风险在船舶抵押贷款中，由于船舶处于抵押人的占有和控制之下，而且船舶优先权的产生具有某种隐秘性，因此，极有可能当发现借款人、船舶抵押人违约或破产的情形下，却发现在船舶上粘有船舶优先权，这种担保物权严重地阻碍了贷款人对船舶的依法处分，并使船舶价值明显降低。6、留置权的风险由于我国海商法规定，造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。因此，船舶留置权的行使应先于船舶抵押权。7、油污损害的风险船舶抵押贷款中的一个更大的风险，即有可能面临对船舶发生油污损害而产生的巨额赔偿的风险。“船舶油污损害”系指船舶在正常营运中或发生了事故时，逸出或排放油类货物、燃料油或其他油类物质，如废油、油类混合物，因污染而产生的财产损害或人身伤亡，包括事故发生后，为防止或减轻此种损害而采取合理措施的费用，以及由于采取此种措施而造成的进一步损害。8、格式条款的风险格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。应该说，船舶抵押贷款合同中的格式条款极大地方便了当事人，但是有的格式条款由于违反我国合同法的规定，出现贷款方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，导致合同中该条款无效。9、担保范围的风险有的担保范围不明确，有的担保范围过窄，有的则在船舶抵押之外设立人的担保。10、案件管辖的风险有的船舶抵押贷款合同中既约定仲裁又约定诉讼，最终导致仲裁条款无效;有的直接约定由某地人民法院管辖，导致管辖无效。二、船舶抵押贷款法律风险的防范1、确定适格的担保人第一，船舶抵押贷款的担保人应为船舶所有权人。根据我国海商法第7条规定：“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利”。要审查船舶所有人所持有的中华人民共和国船舶所有权登记证书，查明船名、船籍港、原船籍港、船舶类型、船体材料、造船地点、建成日期、船舶价值、尺度(总长、型宽、型深)、吨位(总吨、净吨)、主机(种类、数目、功率)、推进器(种类、数目)、船舶所有人姓名及其地址、船舶所有人法定代表人姓名、取得所有权日期，以及船舶共有人情况、发证机关及其编号等。第二，船舶所有权人不能亲自办理船舶抵押贷款合同的应提交符合法定要件的书面委托书。根据我国民法通则第65条的规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、居民身份证编号、联系方式(固定电话、移动电话、详细通讯地址)、代理事项、权限和期间，并由委托人签名和盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。对于初次申办船舶抵押贷款的当事人或认为有潜在的风险时，应要求当事人提供经公证机关公证的授权公证书。第三，船舶存在共有情况的应提交同意抵押及共同还款确认书。根据我国海商法第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人”。共有人要承诺对于借款人所欠银行及金融机构的借款本息及其他相关费用，承担共同还款责任，直到对银行及金融机构的借款及相关费用还清为止。2、明确船舶抵押贷款主、从合同分开根据我国担保法第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。因此应当在担保合同中明确表示抵押担保合同不因主合同无效而无效，即使主合同由于违反法律、法规的规定无效，从合同仍然有效。3、明确银行及金融机构为保险第一受益人第一，船舶抵押贷款中担保人须对船舶办理足额保险，并且在保险单上注明贷款人为该财产保险的第一受益人，保险期限应长于借款期限6个月，保险单正本交贷款人保管。如果担保人中断保险，贷款人有权代担保人投保，有关费用应由担保人承担，因此而引起的一切损失由担保人无条件承担。第二，船舶在抵押期间价值不得减少。如果船舶在抵押期间存在价值减少的隐患时，担保人应及时通知贷款人。如果担保人对船舶价值减少负有过错责任，则应当恢复船舶的价值或者提供贷款方认可的与减少的价值相当的其他担保。第三，船舶在抵押期间发生保险责任内的毁损、灭失等保险事故的，担保人获得的保险赔付金应优先偿还船舶抵押贷款项下的债务以及涉及债务的有关费用。4、规范在建船舶的抵押我国海商法第14条规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同”。这是以在建船舶作为船舶抵押合同标的物的法律依据。建造中的船舶是指从特定的船舶放样第一块钢板切割时开始，一直到船舶建造成离开船台为止的整个过程中船舶状态。在建造中的不同阶段，船舶状态也不一样，这使在建造中船舶设定抵押与在新建成船舶或旧船舶上设定抵押时确定担保价值的内容有所区别。已建成的船舶是以等于船价或高于船价一定比例的金额作为担保价值，建造中船舶担保价值的确定依据不同，它一般包括已建成船舶部分和已确定将用于建造该船的材料、设备、船舶配件及造价等，此时，双方应明确在建船舶的担保价值。5、借款人、担保人交付一定数目的保证金根据我国海商法第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动纪律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;船舶吨税、行航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;海难救助款项的给付请求;船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第项规定的范围”。虽然我国海商法所规定的受船舶优先权担保的海事债权较之某些国家甚少如美国，然而这些债权在船舶日常营运中发生的频率却是较高的。对于我国海商法第22条规定的受船舶优先权担保的海事请求，贷款人可要求借款人或担保人交付一定数目的保证金，以便贷款人发现担保的船舶之上附有优先权时，或船舶优先权人通过海事法院扣押船舶之时，从保险金中首先支付受船舶优先权担保的债权，对不足部分仍可向借款人、担保人追偿，若保证金留有余额可抵销。保证金的交付与借款人、担保人的商业信誉惜惜相关，如果借款人、担保人的商业信誉良好，那么可以免交保证金，而对一般的中、小型航运企业，或者商业信誉并非优秀的，那么保证金的交付是必需的。6、避免船舶留置权人的风险由于我国海商法上的船舶留置权仅限于造船人和修船人的费用，有关造船的问题在上文中已有较多的分析，所以，在此仅就修船人所享有的留置权寻求应对方案。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不论债务人有无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权”。这一规定保护了善意留置权人的利益。而从我国海商法对船舶留置权的特殊规定来看，则不存在这种“善意”或“非善意”之分，即只要修船人在合同另一方未履行合同时，就可以留置“其所占有的”船舶，而不论其是否知道其所占有的船舶并非为合同另一方所有权处分。因此，根据我国海商法的规定，修船人行使留置权时，贷款人是无法以船舶抵押权人的身份对其进行抗辩的，在这样的情形下船舶抵押拟有以下方法解决：第一，向修船人给付修船费用，修船人则将船舶返回给船舶抵押人，而由贷款人再向其追偿相关费用，或是以借款人违约提前收回贷款;第二，由修船人行使留置权，直接向借款人要求追偿;第三，以船舶抵押权人的身份请求修船人直接向其返回拍卖船舶受偿后的余额，对于贷款人自身的其余损失则作为债权向借款人追偿。本文认为，第一种对贷款人极为不利;第二种是一种较为经济的方法;在少数情况下，可能船舶抵押权人直接向修船人请求船舶的物权利益程序颇为繁琐且回收资金也很有限，从理论上讲甚至可能留置权所担保的债权超出了船舶的价值，因此，船舶抵押权人只能寻求第二种方法。7、及时投保油污责任险油污损害不同于其他的对第三方的损害，因为遭到损害的往往是一国的水域自然环境、生态环境，在受损之后需要特别的保护与保障。从保护油污受害人出发，促进争议的解决的便利性和效率的提高，使船舶抵押人成为责任主体应有其合理的一面。所以，贷款人应看到这一潜在的风险，建议船舶所有权人及时投保油污责任险，以减轻船舶所有权人在油污损害之后的赔付压力。8、规范格式条款根据我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款作出说明”。实践中，贷款方应把格式条款用文字或口头方式提请对方注意对合同的所有条款作全面、准确的理解。否则，一旦对格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的贷款方的解释。单独商定的条款可以与格式条款载于同一文件，也可以载于另一个单独的文件，常见的有还款方式为“到期一次还清本息”、“等额本金还款法”、“等额本息还款法”、“递增(减)还款法”等。在第一种情况下，可以清楚看出这些条款与格式条款不同的书写字体;在第二种情况下，则很难区分格式条款与非格式条款，很难确定它们在不同文件中的准确位置。有鉴于此，船舶抵押贷款的当事人应在合同中明确指明构成合同组成部分的条款的优先顺序。9、规范担保范围在订立合同时，应当明确地将担保范围写入担保合同的条款中，明确规范其范围。船舶抵押贷款的担保范围应当包括的本金、利息(逾期利息、罚息、违约责任的复利)、违约金、损害赔偿金以及诉讼费(仲裁费)、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。10、依法确定人民法院的管辖根据最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉债务人和抵押人，地方人民法院应否受理请示的复函的规定，指出船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖;债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖;地方法院受理了上述案件后，应当移送有关海事法院。因此，在船舶抵押贷款合同中，应约定“通过诉讼解决的，应由乙方所在地有权管辖的海事法院管辖”。11、赋予船舶抵押贷款合同强制执行效力船舶抵押贷款合同签订后，当事人应当向合同签订地的公证机构申请办理相关公证，要求对该合同赋予强制执行的效力。同时，在船舶抵押贷款合同中约定“借款人、担保人承诺若不能按合同约定履行还款义务时，自愿接受公证机构出具的具有强制执行效力执行证书，向人民法院申请强制执行。公证费、执行费等相关费用由借款人、担保人共同承担”。公证机构依据公证程序规则的规定，经过申请、受理、审查、出证等程序，出具赋予强制执行效力的公证书，明确表示“根据中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国公证暂行条例，本公证书具有强制执行效力”。12、建立健全船舶担保体系第一，加强金融机构自身建设，尤其是法律素质的培养。由于金融机构自身对船舶知识专业性不强，与船舶相关专业机构的合作不密切，加之法律意识不强，难以防范风险，因此，要注意向船舶所有人、船舶经纪人、船级社等专业机构学习，以了解船舶在设计、建造、运营、交易各个阶段和技术状况，最大限度防范船舶抵押贷款中的法律、技术、市场和财务风险。第二，建立和健全船舶抵押贷款的项目评估体系。包括建造中船舶的评估与抵押体系、运营中船舶价值的评估和抵押体系、二手船舶价值的评估和抵押体系、运营船舶技术状况跟踪服务体系。第三，进一步完善有关制度的实施，虽然我国已建立了船舶抵押贷款中船舶抵押登记制度，但在实践中，在建船舶抵押登记的有关问题仍需进一步的探索研究，建议船舶登记部门、金融机构、造船企业、专业技术机构等加强密切配合，共同推进船舶登记制度的不断完善。第四，修订交通部海局海法规字1999161号关于对的批复。明确“船舶所有人向非金融机构借资，出资人要求船舶所有人以船舶办理抵押。只要当事人之间的债权债务关系合法，依其设定抵押权，船舶登记机关应当依照中华人民共和国船舶登记条例的规定办理抵押权登记”，达到船舶抵押权人主体的多元化，共同建立健全船舶担保体系。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网)11