公共事业之关系的救赎下来自.docx

低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632来自关系的救赎下四、关系性契约法这是本书的第三部分，也是最后的高潮，在此，麦克尼尔对自己的新社会契约学说作了集中而深入的论述。如果说关系性契约和关系性规范是根和茎，那么关系性契约法就称得上是新社会契约论这部学说的枝头开出的最美丽的花朵。作者将从如下七个方面带我们一步一步的领略这朵契约之花的曼妙和美丽。(一)契约法不会消亡“契约不仅远未死亡，而且已经横扫世界正如悲观主义者可能说的那样像瘟疫一样”(P65)。这可以说是作者经过前面两段的论述后所下的阶段性的结论。还记得在第一章开头，作者论及契约的四个根源的时候，把社会作为最初始的根源，我们也从中得出了“只要社会不消失，契约就仍将继续存在”的推论。但是当我们把这句话同当时的时代背景相联系，就会发现它实际上是麦克尼尔对于以麦考莱和吉尔默为代表的契约死亡论者的正面反击。“只有一些孤立的抵抗区认真的但是方式有限的试图减少劳动的分工。中国是其中最著名的例子但是，自毛泽东去世以后，也已经选择减少这种抵抗了”(P65)。作者的言外之意很明显，无非是想告诉我们：契约是社会分工的必然产物，除非回到简单的公社生活方式，否则契约不会死亡。虽然，他所举的中国的例子对我们来说，似乎有点不近人情。(二)契约关系中的个别性和现时化个别性和现时化是我们在上一章刚刚讨论过的问题，作为个别性规范的主要特征，麦克尼尔虽然对其的固有缺陷予以揭露，但同时并不否认它存在的合理性。这里将给予更进一步的论述。“新古典主义契约法在理论上和组织上是基于个别性交易，不过对关系作了许多让步。它常常能够适当的处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性的原则相冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础”(P66)。到这里，我们似乎可以得出结论：麦克尼尔所讨论的个别性契约法，实际上就是新古典主义的契约法，也就是长久以来在契约法学界占统治地位的契约法形式。结合前文的论述，我们可以做如下推论：新古典主义的契约法继承并发扬了古典主义契约法对个别性交易的有力的指导作用，并且具备了处理少数关系性契约的能力，但是在个别性原则和关系性原则的冲突的解决中仍然乏术，在本质上没有摆脱古典主义的模式。这就需要一种新的契约法形式专门化的处理关系性契约(尤其是在个别性原则和关系性原则的冲突的情况下的关系性契约)，而这种新形式的契约法，就是关系性契约法。简而言之，在现代社会中，新古典主义的契约法和关系性的契约法是并行不悖的，前者主要针对更加个别性的问题，而后者则主要针对更加关系性的问题。这大概就是麦克尼尔所指的、契约关系中的个别性和现时化的内在含义。在这里，作者着重提及了官僚体系规则。“这个世界上所能见到的个别性和现时化的最伟大的花朵活在私人的或公共的官僚体系的规则中。官僚体系在详细规范方面进行的每一项努力都被公认为是针对着个别性和现时化的。但是，很多官僚体系的现时化和个别性都是虚伪的：谁都知道它不会奏效虚伪的官僚主义的现时化和个别性通常在表面上与真正的现时化和个别性是很难区分的官僚机构被赋予很大的权力，这种权力的行使也许是为了工作的完成，但同样也可能是为了官僚机构的利益”(P71)。明显的，作者认为以个别性和现时化为代表的新古典主义契约法不但在处理关系性契约的时候乏术，在面对当今普遍困扰世界各国的官僚机构权利膨胀的问题时，依然“难当大任”。能够突破这一困境的方法只有一个，那就是引入关系性契约法。(三)一个没有委托人的世界“这些代理人正变得越来越没有委托人了”(P72)，作者用一句话指出了现代契约关系的一个明显特征。他认为原始契约世界是一个委托人的世界，而现代契约世界是一个代理人的世界，因为“在一个没有委托人的世界里，代理人不可避免的比以往更多的控制着事务”(P75)。对于这个论断，麦克尼尔采用了矛盾分析法。他从科层组织和选民两方面来考察。首先，众所周知，科层组织中的各级管理人员只是代理人，他们的权力来自选民，因而选民应当是幕后的真正委托人;但在随后对选民的分析中，他认为现代社会各种财产、活动的支配权“那都是管理部门的职权”(P73)，选民“并不拥有实际的职权”(P73)。这样一来，科层组织应当只是代理人却拥有了众多实际职权选民应当是委托人却丧失了显示的支配权，这种悖论所反映的只能是一点现代契约世界是一个没有委托人的世界(或者说现代社会的代理人尚未成为真正意义上的委托人)。我们或许曾经对这种现象留意过：以前的销售人，现在纷纷改称销售代表了。麦克尼尔认为这不是简单的称谓上的改变。由于代理人接管了委托人的多数职能，使其角色变得复杂化。而“一个角色越复杂，自由裁量权就越应留给单个的角色扮演者”(P75)。因此，销售人的职责决定了自己只享有一定的决定权，而销售代表则可以享有大量的决定权。称谓的转变实际上体现了契约关系的转变。毫无疑问，麦克尼尔的观点是有一定借鉴意义的。联系我国，似乎在“全国人大地位被空架、国务院行政权能不断扩大”的现实中能够或多或少的找到委托人被边缘化的影子，但是，轻易得出“当今世界没有委托人”的论断，是否又过于偏激和绝对呢?虽然这种论调在很多实际情况中站得住脚，但同样在其他一些实际情况中却未必那么理直气壮。如果一定要给麦克尼尔这种略显悲观的理论倾向上纲上线的话，我们至少可以暂且称之为“委托人虚无主义”吧。(四)相互性与权力“个别性交易法不仅对交易前的状况漠不关心，这种法对当事人如何分配其交易产生的交换剩余也不感兴趣关系性契约法必须在交换前、交换过程中以及交换后解决那些问题”(P7879)，这种交换全程的关注，用麦克尼尔的解释来说，正是因为关系性契约法自身“对相互性和权力的关心”(P79)。如果说相互性就是契约双方在交换过程中的相互的地位关系对比，那么又何谓“权力问题”呢?根据作者的论述，我们可以整理出如下的逻辑思路：在关系性契约中，包括契约自由在内的个别性法律原则不能绝对适用，而是必须在有效避免与其他规范性原则的冲突的情况下才能发挥作用(否则会导致契约关系因丧失弹性而破裂)，这就导致了在关系性契约法中关于当事人权力分配的基本问题，即这种权力的分配如何与其他部分相适应的问题。如果说在以前，法律对于这种问题的解决采用的是直接干预的方式的话，那么今天，“法律以无数种方式进行干预，以强化相互性，改变权力平衡。这种干预有直接的也有间接的，而后者常常比前者更为重要”(P80)。这种干预方式的多样化和间接化趋势，在我国的实践中也有比较明显的体现。(五)契约团结受涂尔干有机团结论的影响，麦克尼尔首先把团结分为机械的团结和有机的团结。“机械的团结是爱好的团结，一群牲畜在遇到危险时会集聚在一起，是这种能够团结的具体体现当人们谈到工人阶级的团结或不团结时，他们讲的就是机械的团结有机的团结则是一种关系到分工和交换需要的非爱好的团结它适用于相互密切依赖的关系乃至于作为终极的单一性的复杂的契约关系的民族国民和其中的一切”(P8384)。根据作者的观点，机械的团结和有机的团结之间明显存在高低优劣之分。但或许是出于阶级的狭隘性，麦克尼尔把工人阶级的团结视为低等的、如牲畜一般的机械性团结，这在社会主义的中国，至少从阶级感情上是难以接受的。当然，作者也对其推崇的有机的团结作了一些简要的补充说明，概括说来，就是有机的团结属于并且只属于心理学的范畴，但它的延续受到外部事物的影响，并不随心理学上信念的消失而消失。还记得在介绍本书的出版背景时，曾提到当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，这种影响将在麦克尼尔随后的、对于法律和团结之间关系的论述中有所体现。作者先总结了法律对于团结的宏观作用。其一，“法律的存在对团结的信念产生重大的影响”(P85);其二，“它为合作的完成提供了条件”(P85);其三，“它的强制执行的机制保证了那些不借助与这种机制就可能会消失的相互依赖关系的继续存在”(P8586)。得出的结论就是，虽然法律在社会经济中总是作为候补规范而并非优先适用，但是这丝毫不能成为贬低法律在社会经济尤其是调整契约关系时的重要性的理由。紧接着，麦克尼尔毫不留情的指出了杜尔克姆在相关问题上所犯的个人主义错误。首先，杜尔克姆认为个人精神气质不能成为团结的基础，因为团结在个人利益和个人面前显得尤为弱小。麦克尼尔对此丝毫不予认同：“自利本身是不能将任何东西聚合到一起的，但只要加上催化剂，它就成为一种令人难以置信的粘性很强的胶水。就自利来说，其催化剂就是社会戒律”(P89)。我的理解，所谓社会戒律，就是指广义上的法律。其次，杜尔克姆认为劳动分工的发展使公共良心减弱为个人的精神气质(这同样也是涂尔干的观点)。在这个问题上，麦克尼尔不但反驳了杜尔克姆的观点，还在一定程度上回答了涂尔干提出的“现代社会公共良心的根源是什么”的问题。麦克尼尔认为公共良心主要存在五大根源，即个人精神气质、高度的技术和资本决定论(高度专业化使每个人都对现行的技术和资本产生强大的依赖，从而在个专业人员中形成了团结)、产生于劳动分工本身的规范(包括所有普遍的契约性规范)、牺牲的道德(即贡献精神，在某种程度上工作被视为一种义务)以及畏惧。可见，公共良心也许可以简化理解为团结(或者说是社会团结)。麦克尼尔正是通过这种方式强调了自己的观点，这实际上恰恰体现了极端个人主义和自治共同体主义两种思潮的直接碰撞，作者实际上把自己同杜尔克姆的理论交锋扩大到了两种思潮的矛盾的高度。我们也可以看出，麦克尼尔对杜尔克姆的批判有一定的进步意义，但由于过度夸大了社会、关系在契约中的作用，忽略了契约本质固有的平等、自由等内在因素，似乎有矫枉过正之嫌。(六)不相称损害简而言之，不相称损害就是指所施加的损害远大于因施加损害而获得的利益。不相称损害是维护事实团结的因素之一。“应该指出，不相称损害并非指任何损害人们一般是从买方同意此项条件、交易成功的情况下卖方所得这个角度，而不是从买方不同意此项条件、交易告吹的情况下他所承受的损害这个角度来看待的”(P94)。不相称损害对于上面提到的团结的信念具有一定影响，主要包括两点：“首先，不相称损害在对团结产生消极影响之前就应该被认为是不相称的”(P95)，“另一方面，破坏他人财产的行为总是对团结具有否定性的作用团结的信念不能够长久的经历这类事情而还能维持下去”(P9596)。不相称损害的根源被认为是“没有委托人的世界”，而“现代技术世界中生产的专业分工的加剧大大增加了易于施加不相称损害的机会的数量”(P96)。当然，这些论述主要还是作为铺垫出现的，作者的目的是为了引出法律对于不相称损害方面的重要功能传达社会对于某种行为十分注重的信息，而不是一味的看中是否成功的阻止了实际中发生的不相称损害。在前文论及契约团结时，作者认为法律作为一种稳定的社会制度对于团结心理的重要作用，但似乎底气不足。把团结的解释扩大到心理学的范畴似乎正说明了这一点。这种对理论基础的不坚定直接导致了作者不得不继续对现实世界中存在的不相称损害作进一步的补充，以使自己的论述尽量周全。但实际上的作用并没有如他所预料的那样好这种补充说明反而助长了读者心中对于这种对于团结的信赖的不信任。这一点可能算得上是作者的学说尚有待完善的一个例证。(七)目的、权力、计划和至善主义作为全书的最后一个问题，该部分实际上传达了麦克尼尔对于新社会契约学说的某种构想。因此，他开创性的把问题分成技术时代和后技术时代两方面来表述。按照麦克尼尔的理解，技术社会就是当今所处的社会。社会中的管理者被称为技术人。作者认为“技术人总是一个有目的的人一个不断计划的人技术人是权力的追逐者，如果没有权力他的计划就会失败，他的目的也会遭到挫折”(P100)。在麦克尼尔的理论中，技术人几乎不可避免的是至善论者，他们要求目标趋于完美，但是“技术人在与人类打交道时不断的遇到挫折，但如果他不能使他们完美至少现在不能他就会努力的去完善他们的制度。这里所指的制度主要是法律和司法”(P101)。在最后，作者指出了技术人的目的是全世界的官僚体系化。“在一个没委托人的世界里，指导官僚机构的任务落在落在选民的身上，随着技术人扩展自己的权力，选民们自身也日益官僚化，直到委托人概念的一点点残余都消失殆尽”(P102)。韦伯曾说过：“官僚体系一旦完全建立，那它就属于那些很难摧垮的社会结构之一种”。根据前文对于官僚体系的理解，我们可以推断作者对于技术人是持否定态度的，也就是说，他认为当今所处的时代并不好，因为官僚体系化趋势几乎成为必然。而事实上，这个问题也的确正在广泛的困扰着世界各国。固然如此，我们却不能忽略他在论述时的一个瑕疵以技术作为唯一的角度来分析内涵和外延都颇为广泛的社会问题，这带有些许技术决定论的味道。从全面看问题的角度来说，这种论述角度显然是不足以让人完全信服的。既然技术人时代不能令人满意，那么什么样的才是麦克尼尔心中的理想社会呢?为了解决这一问题，他提出了自己理想化的对象后技术时代。“后技术时代是一种人性的和技术的世界，也就是说，它是不完美的这可是任何良好的世界的必备特征”(P104)。在他心中，法律在后技术时代的作用将更加具有针对性，即“防止良好的方式被更好的方式自动而无情的取代”(P104)，以及“防止分权化向集权化的方向发展”(P107)，也就是说，在当今社会普遍存在却又难以解决的集权化倾向，在后技术时代法律的调控下将得到轻而易举的解决。显然，后技术时代将是一个完全关系化的社会，是新社会契约论最适宜生存的现实土壤。在麦克尼尔的潜意识里，其新社会契约的理论的重要意义就在于，它吹响了世界从技术时代向新技术时代转变的号角，在那样一种人性和技术的世界里，现在困扰我们的所有契约问题乃至大部分的社会问题，都将得到良好的、一揽子的解决。当然麦克尼尔对于后技术时代的设想显然是不成熟的，“后技术社会的未来也许是一系列的轮回反复，先是现在这样，人的个体融化于各种各样团体的力量之中;接着是技术人时代，然后又从头开始”(P108)。虽然如此，我们仍不可否认，后技术社会中契约规范的发展应该在追求社会和谐的基础上，对各种价值予以平衡，尽管麦克尼尔并不确定后技术社会是稳定存在还是循环的产生，但是他对后技术社会的构想相对于其对契约所进行的晦涩的社会学分析，更多的体现出了积极的人文主义关怀。五、后记几点补充麦克尼尔的这本书，的确如季卫东在序中所说的那样，为现代契约法的复活指出了“走关系的后门”。虽然新社会契约论的提出是否从真正意义上解决了当代契约法的困境还很难说，不过，有两点问题，我觉得还是有必要提一下。其一，就是中国对该学说的借鉴问题。麦克尼尔的观点实际上就是把契约放入社会、关系的背景中予以解释，强调了关系对于契约乃至契约法的巨大的影响作用，虽然觉得不甚恰当，但还是让笔者自然而然的想起了狄骥的社会连带主义法学的某些影子。然而，众所周知，中国自古以来就是一个关系、人情的社会，这种古老的观念至今仍根深蒂固的活跃于我们庞大的官僚体系中。倘若我们不加甄别的把麦克尼尔的观点直接引进，其结果究竟是会出现这位苏格兰裔的契约法学家所预料的官僚体系化和集权化趋势的扭转，还是进一步恶化我国本身就存在的“人情多于法理”的不良风气，的确值得研究，发人深思。其二，麦克尼尔最后提出的后技术社会所倡导的人文和谐，虽然主要是相对于过分依赖技术所产生的“不和谐”而言的，但是在本质上，还是和我国目前倡导的建设社会主义和谐社会的目标有诸多异曲同工之妙。适当的法的理念的移植本来就是本国法律发展的重要途径之一，若能够对新社会契约论的观点进行“去粗取精、去伪存真”，势必会对我国建设和谐社会的伟大目标的实现，产生意想不到的积极作用。其三，也是一直令笔者困惑的地方。作者在开篇即指出，自己的新社会契约论从本质上是完全区别于卢梭等人的学说的，也正是由于这点自我解嘲似的申明，似乎把新社会契约论也与公法研究领域“明显”区分开来，于是问题出现了我们应该从何种角度来审视这一使现代契约“起死回生”的旷世高论，使其对于公法研究领域的某个或某些问题产生足够的理论支撑和借鉴作用呢?对于我们研究宪法与行政法的人来说，这一点无疑是最应该投入精力研究的关键。囿于浅薄的理论根基，笔者暂时还无法在此问题上得出实质性的突破，但是，如果把契约的理念引入诸如行政合同等相关软行政法的研究领域，是否会对提高行政效率、建设通明高效的法制政府产生一点启发呢?也许，真的如麦克尼尔所说，契约法非但不会灭亡，反而会有着更加长足的发展，因为，它得到了来自于关系的救赎。