非全日制用工案例.doc

1.一起非全日制用工案件的评析
案情简介：
申请人于2009年6月1日进入被申请人处做清洁工一职，双方约定申请人月工资为600元（6.25元/小时）。市公安局（甲方）与被申请人签订的《XX市公安局办公区卫生保洁承包合同书》，合同期限为2010年8月1日至2012年8月1日止，约定：甲方同意被申请人承包甲方所管理办公区域清洁综合服务业务，其中卫生保洁内容和质量要求有：办公区公共场所地面每天打扫不少于2次，楼梯每天打扫1次，电梯每天擦1次，电梯地毯每天更换一次（双休日除外），每天上班前必须将卫生清理完毕,如发现保洁人员责任心不强，保洁质量差，被申请人应调整更换保洁人员。市公安局交通警察支队于2011年12月20日向被申请人出具的证明，称申请人保洁工作达不到卫生标准，望被申请人调整申请人的工作。与申请人情况一样的其他保洁员月工资在600元至850元之间，各保洁员负责一个楼层卫生。因交警支队认为达不到与被申请人约定的卫生标准，被申请人遂将申请人调到其他楼层工作，申请人不服，也未再提供劳动，被申请人于2012年2月9日将申请人辞退。
申请人诉求：认为被申请人一直未签订劳动合同、未为员工购买社保，节假日加班都未得到相应的补休或相应的报酬；被申请人无故辞退员工，未事先通知。故请求依法裁决：1、被申请人支付申请人2011年12月至2012年2月的工资3700元；2、被申请人支付申请人2009年6月至2012年2月的加班费2060元（延长工作时间加班费500元、休息日加班费240元、法定节假日加班费1320元）；3、被申请人支付申请人赔偿金57600元（经济补偿金二倍、未签订劳动合同另一倍工资）；4、确认与被申请人存在劳动关系。
处理结果：
仲裁庭根据《劳动合同法》第68第、第69条、第71条、第72条第2款、《广东省工资支付条例》第20条第3款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第9条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第42条、第48、第50条的规定，裁决如下：
一、被申请人应在裁决书发生法律效力之日起3日内，向申请人支付：1、2011年12月至2012年2月期间的工资3700元（劳动报酬，终局裁项）；2、2010年2月9日-2012年2月9日法定节假日的加班工资1320元（劳动报酬，终局裁项）。
二、确认申请人与被申请人自2009年6月1日至2012年2月9日间存在非全日制用工关系。
三、驳回申请人其他申诉请求（经济补偿金和未签订劳动合同另一倍工资，非终局裁项）。
争议焦点：
1、本案非全日制用工是否成立；2、非全日制用工是否存在加班费；3、非全日制用工是否必须签订劳动合同；4、非全日制用工解除是否需要支付经济补偿金。
冯礼桉律师点评：
1、本案申请人被派到作为国家机关的交警支队指挥中心从事办公室外的楼层过道、厕所、电梯保洁工作，在指挥中心工作人员上班前搞好保洁工作，根据仲裁庭实地了解，申请人所负责楼层有电梯一部、男女厕所不超过6个，按照日常生活经验法则和被申请人与交警支队签订的协议，申请人负责的卫生任务按正常情况下，可以在服务单位工作人员上班前2个小时内完成，申请人每日工作时间不会超过4个小时，一星期不会超过24小时，根据《劳动合同法》第68条的规定，申请人与被申请人符合非全日制用工特征；2、目前，尚未有相关劳动法规规定非全日制用工小时工资制的劳动者在周六、周日提供劳动用工单位必须支付加班费，但申请人在市交警支队指挥中心法定节日正常上班期间提供了劳动，被申请人应按规定支付300%加班工资，而被申请人未提供已经向申请人支付加班费的证据，故被申请人应当向申请人支付法定节假日加班费；3、基于《劳动合同法》第69条，双方当事人可以订立口头协议而无需签订劳动合同，申请人要求被申请人支付未签订劳动合同另一倍工资的请求没有事实依据，不予支持；4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，申请人要求被申请人支付经济补偿金的请求没有法律依据，不予支持。
2.是否非全日制用工单位说了不算
小刘入职后未与公司签订书面劳动合同，他认为自己是全日制职工，辞职后先申请劳动仲裁，又将公司告上法庭，要求公司支付他未签劳动合同双倍的工资差额。
公司则称，小刘与公司达成的是口头协议，协议以文字补充形式落实在《以完成一定工作任务为期限的非全日制用工登记表》内。
公司还说，非全日制用工可以采取口头协议形式，并可以随时解除合同，所以公司不能答应小刘提出的要求。
法院经审理，判决公司支付小刘未签订劳动合同的双倍工资差额5000余元。
律师析案
律师：本案争议的焦点是小刘是否为全日制用工。《劳动合同法》规定，非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作累计不超24小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
小刘的公司虽提交了用工登记表，但判断是否为非全日制用工不应仅根据双方签订的登记表名称，而应根据劳动者实际工作性质、时间和工资支付情况来定。
从工作性质而言，登记表中明确记载了小刘的工作终止时间，并非是以某一不确定完成时间的工作任务结束为工作终止期限。

就小刘的工作时间，公司虽称其每天工作3.5小时，每周工作5天，对此并未提供证据证明。
就工资支付形式而言，公司确认小刘的工资为每月1000元。这说明对于小刘的工作并非以小时计酬，而系采取每月固定工资的方式支付。
鉴于公司不能提供证据证实小刘的工作性质、工作时间、工资支付形式符合非全日制用工模式，即应承担举证不能的后果，所以应确认小刘是全日制用工形式。
而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而公司未与小刘签订书面劳动合同，所以要支付小刘未签订劳动合同的双倍工资差额。

3.全日制工与非全日制工在实务中应如何界定？

张某和李某是同村老乡，2009年10月份两个人一起在本县的一家砖厂做工，但主要是以种地为主，打工为辅，在农忙时他们就回家，没事的时候就来砖厂做事，实行计件工资，未签订劳动合同，工资一般是每个月月底结清。2010年4月20日二人离开厂子，在2010年5月份二人到劳动局申请仲裁，要求砖厂支付其2010年4月份的工资、因未签订劳动合同而应支付的2009年10月至2010年3月的双倍工资以及经济补偿共计31250元。经过仲裁，劳动仲裁委员会支持了二人的主张。砖厂不服仲裁裁决，以二人是非全日制工为由提起诉讼。

【分歧】

全日制工与非全日制工在实务中应如何界定？

第一种观点认为，二人属于全日制工，砖厂应该履行仲裁裁决。

第二种观点认为，二人应属于非全日制工。

【管析】

笔者同意第二种意见。首先区分全日制工与非全日制工的意义在于，如果认定为是全日制工的话，由于二人和砖厂未签订书面劳动合同，根据法律规定，砖厂就应该按照仲裁裁决支付二人2009年10月至2010年3月的双倍工资以及经济补偿。如果认定为是非全日制工的话，那么根据法律之规定，砖厂是无需支付上述费用的。

根据我国《劳动合同法》之规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。具体到本案中，虽然砖厂实行计件工资，但是法律只是规定，非全日制用工以小时计酬为主，但不否认其他工资计算标准，也就是说砖厂采用计件工资也是为法律所认可的；同时，砖厂还出具了其他人的证言，证明“张某与李某主要是以种地为主，为了多挣点钱，在闲暇时才到砖厂打工，在砖厂打工只是副业，并且还证明二人如果有事可以随时离开厂子，砖厂并不限制他们的自由，张某和李某上班时间也是不固定的，有时一天工作1、2个小时，有时候一个月也不到砖厂做工”，这些都说明张某、李某二人以及砖厂都有权随时终止用工，而无需经过对方同意，这也符合我国法律关于非全日制工的规定。在劳动工资支付周期方面，虽然我国《劳动合同法》规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但是根据砖厂的工资支付习惯，总体来说，无论是什么样的用工方式都是每月月底结算，如果仅仅依据这条法律之规定而不考虑实际中的具体操作，无疑对用工方来说是不公平的，也不符合现代法律的精神，法律的制定在于平衡双方当事人的利益，既要照顾到工人的利益，也不能忽视了用人单位的合法权益。如果死死的抠住这条规定，那么就会有其他人争相效仿张某和李某的行为，如果这样放任下去，对于用工方是非常不利的，恶意诉讼也会随之越来越多，也不利于社会的稳定。

综上，笔者认为，张某和李某是符合非全日制用工方式的，砖厂只需支付其二人2010年4月份的工资，不必支付双倍工资以及给予经济补偿。

2010年12月7日段某与用人单位劳动纠纷案开庭审理，用人单位以用工方式为非全日制用工为由，不服劳动仲裁委员会的裁决，起诉至法院。（前文详见本网站内《我代理的一个劳动仲裁案件开庭实录》一文）以下是我代理被告段某参加诉讼过程中的答辩内容：

4.劳动纠纷一审答辩状（非全日制用工）
2010年12月7日段某与用人单位劳动纠纷案开庭审理，用人单位以用工方式为非全日制用工为由，不服劳动仲裁委员会的裁决，起诉至法院。（前文详见本网站内《我代理的一个劳动仲裁案件开庭实录》一文）以下是我代理被告段某参加诉讼过程中的答辩内容： 

答 辩 状
尊敬的审判长：
我在了解本案事实、经过了劳动仲裁的代理的情况下，受被告委托代其做以下答辩。
首先，我希望原告能够明白一点------非全日制用工是以小时计酬为主的用工方式，但是并不是以小时计酬的用工方式都是非全日制用工。这是一个简单的逻辑关系。
《劳动合同法》第68条明确规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第72条规定：非全日制用工小时计酬不得低于用人单位所在地人民政府规定最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
由此可见，非全日制用工应当符合三个要件：
1、
平均日工作时间不超过四小时，每周累计不超过二十四小时。
2、
小时计酬不得低于最低小时工资标准。
3、
工资支付周期不得超过十五日。
被告在原告日工作时间为4到12小时，月工作时间为142到240小时，平均每周工作时间最少达到33.13小时，远超过《劳动合同法》第68条规定的时间规定，显然不属于非全日制用工。
原告在劳动仲裁时提交的“单位服务组薪资标准”显示其小时工资为5.7元/小时和4.8元/小时，而被告的工资标准最高时为4.8元/小时，远远低于济南市人民政府规定的最低小时工资9.6元/小时的规定，不符合《劳动合同法》第72条第一款的规定 ，显然不属于非全日制用工。
原告对被告的工资支付结算周期最短时为30天，而且原告在劳动仲裁时对此也已承认，此一点违法了《劳动合同法》第72条第二款的规定，显然不属于非全日用工。
综上所述，非全日用工的三个要件，被告的情况均不符合。原告断章取义地主张被告的用工方式为非全日制用工，没有事实和法律依据。劳动仲裁委员会的裁决符合事实和法律依据。因此，贵院应当驳回原告的诉讼请求，维持仲裁委员会的裁决，原告应当支付被告双倍工资、生活费、赔偿金及加班费。