王家岭透水事故辩护词.doc

C5TV
王家岭透水事故辩护词

王家岭透水事故一案辩护词

辩 护 词
---姜XX涉嫌重大责任事故罪
辩护人山西xx律师事务所律师孙xx王克敏
审判长、审判员：
接受被告人姜XX亲属的委托，山西师达律师事务所指派我们作为姜XX的一审辩护人。辩护人接受委托后详细查阅了本案卷宗材料，多次会见被告人，并向有关单位调取了部分证据，现根据庭审查明的基本事实，结合本案证据和相关法律、法规和规章的规定，发表以下辩护意见，供合议时充分考虑。
王家岭特大透水事故发生时，抢险救灾的基本过程，中央电视台作了现场直播。该起事故的影响巨大，世人关注度也前所未有。作为律师，我们同样对死难者表示哀悼，但同时也必须依据《律师法》和《刑事诉讼法》赋予我们的辩护职责，对本案做出客观的辩护陈词。
纵观本案基本事实和控辩双方的证据，辩护人的基本观点是：被告人姜XX犯罪情节轻微或相对较轻，应减轻处罚并建议适用缓刑。
一、从重大责任事故罪的犯罪构成来看，姜XX涉案情节轻微。
《刑法》134条规定构成重大责任事故罪的客观方面表现是： 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而（造成重大伤亡事故） 。由此可见， 违反有关安全管理的规定 是该罪构成的客观方面的要件之一。具体到起诉书，指控 姜XX违反安全管理规定的表现 ，公诉机关概括为三点： 1、在201盘曲三维地震勘探未完成，井田范围及周边区域水文地质条件不清楚的情况下，违反《煤矿防治水规定》进行采掘施工；2、对探测成果表和水害预报标注的三处异常点未认真分析，未安排钻探验证；3、工作人员汇报了出水现象后，未引起足够重视，未亲自到现场对这一情况进行查看，没有及时做出全面停止施工撤出人员的果断措施 。对此，依据安监总煤调字【2011】8号文件（并附华晋焦煤有限责任公司王家岭矿 3.28 特别重大透水事故调查报告）（以下简称调查报告）查明的基本事实和对有关单位的责任认定，提出以下分析意见：
其一、国务院调查报告第14页在 建设单位存在的问题 一节，明确指出 华晋焦煤公司王家岭矿区建设指挥部没有严格执行《煤矿防治水规定》，未按照设计要求完成201盘区三维地震勘探，在未查明采空区位置和范围、积水情况下，赶工期抢进度，违规安排三期工程施工。 因此，起诉书指控姜XX 在201盘曲三维地震勘探未完成，井田范围及周边区域水文地质条件不清楚的情况下，违反《煤矿防治水规定》进行采掘施工 显然与事实不符。这一指控在国务院调查报告 施工单位存在的问题 一节也无相同或相似表述，因而这一指控没有依据。
其二、所谓 对探测成果表和水害预报标注的三处异常点未认真分析，未安排钻探验证 ，姜XX并不存在明显过错。
从公诉卷证据可以看出，建设方华晋焦煤有限责任公司和物探部门煤炭科学研究总院西安研究院签订的《地质勘探合同》，拟定的《技术服务合同》，双方代表召开的探测工程座谈会纪要，以及煤炭科学研究总院西安研究院编写的井下电法和瑞雷波法巷道勘探设计说明书，均可以证明： 水害预报的编制依据是超前探测成果表，结论明确的探测成果表和形成的水害预报，是指导施工方巷道掘进的依据。如果物探方提供探测成果表造成施工掘进产生误差，要承担违约责任 。因此，对结论明确的水害预报，即便表述有 三处异常 ，施工方也无必然的 钻探验证 的义务。
相反，在国务院调查报告第15页，明确指出：本案建设单位 对西安研究院提交的物探成果未认真进行审查，只是招收照转，没有按照设计要求进行验证。 由此可见，对物探成果是否需要验证，完全应由建设单位组织钻探验证。
其三、是否存在 透水征兆 ，在庭审调查中，在施工现场的当事人曹奎兴、张军伟等，均认为当时的渗水征兆，并非原《煤矿安全规程》266条列举的透水征兆，由此汇报给姜XX后，姜XX也无从做出 透水征兆 的判断，更不可能做出 立即撤人 的决断。
查阅国务院调查报告第9至10页，关于 事故发生经过 一节，其认定的事实与姜XX、张军伟、曹奎兴等当庭供述一致，该事实的认定，证明姜XX等人当时采取了 停止掘进，加强支护，注意观察 等必要的措施，多人到现场查看，但均未能做出正确辨识。
关于透水征兆问题，2010年3月1日开始实施的《煤矿安全规程》266条作了列举式规定，其征兆表述，无非是经验和教训的总结，也是煤矿工人用鲜血和生命换来的。但该《规程》所列举的征兆，为什么没有出现在 3.28 事故中呢？
辩护人查阅了2010年3月30日国家安全监察总局、国家煤矿安监局针对华晋焦煤有限公司王家岭矿 3.28 透水事故，向全国各地区、各有关单位和企业发出的通报，在该通报的六条要求中，曾提出 五个严格 要求，其中专条写到 严格落实发现透水征兆后及时撤人的规定，凡发现矿井有滴水、淋水、渗水、煤壁挂汗等透水征兆时，要立即撤出井下所有人员 。从此条可以看出， 滴水、渗水 均是对透水征兆的新的提法和补充。也由此说明，新的情况不断出现，新的表征也可能存在。姜XX等人对当时情况的分析，完全依据当时的有关规定，即便 未能正确辨识 ，也与客观条件的限制有关，应对其过错程度做出相对较轻微的公正认定。
另外，2011年1月《煤矿安全规程》又作了新的修改，其中第266条修改为： 采掘工作面或其他地点发现煤层变湿、挂红、挂汗、空气变冷、出现雾气、水叫、顶板来压、片帮、淋水加大、地板鼓起或产生裂隙、出现渗水、钻孔喷水、地板涌水、煤壁溃水、水色发浑、有臭味等透水征兆时，应当立即停止作业，报告矿调度室，并发出警报，撤出所有受水威胁地点的人员。在原因未查清、隐患未排除之前，不得进行任何采掘活动 。
对照原2010年版《煤矿安全规程》第266条的规定，明显可以看出，新增加了 煤层变湿、片帮、出现渗水、钻孔喷水、地板涌水、煤壁溃水 等六种。其中原规定的 地板鼓起或产生裂隙出现渗水 拆分明确为两种即 地板鼓起或产生裂隙、出现渗水 ，而新增的 煤层变湿、煤壁溃水 也和本案征兆有相似情形。从以上规定的变化可以看出，姜XX、张军伟、曹奎兴等人在当时的判断，并无大的过错。
二、本案事故系多因一果，多因综合分析，姜XX作为施工方项目经理，相应应承担较轻的责任。
国务院的调查报告已经详细分析了事故的直接原因和间接原因，以及各方的具体责任。
但需要注意的是，该事故调查报告的编写和文字结构，主要依据国家质检总局颁布的国标《企业职工伤亡事故调查分析规则》，该《规则》规定的事故直接原因分析规则是 机械、物质或环境的不安全状态 人的不安全行为 。间接原因分析列举了多种情况划定为事故间接原因。所以，由于报告的调查方法和使用规则的差异，其基本事实应该可以作为本案定责的依据，但直接原因和间接原因则必须从刑法因果关系的角度做一分析。
刑法因果关系，是危害行为与危害结果之间客观存在的引起与被引起的关系，无论是定罪还是量刑方面，因果关系是刑事责任的客观基础。
所以，依据《刑法》重大责任事故罪的规定，结合本案的综合事故原因，违反有关规定，建设方未探明老空区位置，就安排施工，以及施工中，建设方聘请物探部门专门从事 有掘必探 的超前探测，探测成果表的结论错误，进而被建设方招收照转又作为出具水害预报的依据，错误的水害预报作为指导施工的依据，最终给施工造成错误的掘进导向。上述事实和行为，是本案重大责任事故罪应承担刑事责任的原因力和依据。
而作为项目部经理的姜XX承担的责任应是责任事故中的安全领导责任，这一安全责任相对于建设方的建设安全管理责任和物探方的技术实施过失应相对较轻。甚至，姜XX相比本项目部的技术经理张军伟而言，张军伟作为分管技术，并当日到现场查看的副经理，其事故责任也明显大于姜XX。
根据《煤炭法》《安全生产法》《矿山安全法》及《煤矿安全规程》、《煤矿防治水规定》等法律、规章的规定，煤矿企业和煤矿建设方是煤矿企业和矿井的第一安全责任人，也是水害防治工作的首要责任方，而施工企业则排其后。按照上述规定，煤矿建设项目在设计之前和具体采掘之前，要进行预测预报和有疑必探、先探后采等工作，本案建设方没有组织三维地震勘探，就进行了煤矿施工设计，在具体采掘之前，聘请专门的机构（即本案被告王益所在单位）进行超前探测，所采用的两种物探方法是井下超前探测老空巷道和老空水的常用的较为先进的技术手段，正如王益的直接领导者曾方录所说：探测显示异常点是非常准确的，但由于个人的主观片断，做出了 富水性不强 的错误结论。又进而是建设方以此为据下达了无任何疑义的 正常掘进 的错误结论。正是这一错误结论，才最终迷惑了施工方的判断，无法做出 钻探验证 的举措。
上述物探方是从属于建设方，是专门为建设方提供超前勘探服务的，依据《煤矿水防治规定》和国家煤矿安全监察局局长赵铁锤在全国煤矿水害防治工作座谈会上的讲话精神： 预测预报、有疑必探、先探后采、先治后采 十六字防治水原则，概括了水害防治的基本程序。预测预报是基础，是为了查清矿井水文地质资料，对矿井生产区域的地质构造情况、水害类型进行分析，提出预防处理水害的措施。而 有疑必探、先探后掘 是水害防治的关键，是在 预测预报 的基础上，分析可能构成水害威胁的区域，采用物探、化探、钻探等综合性技术手段查明水害隐患，提出水文分析报告，确保井下采掘安全。所以，本案，建设方需要先期进行的三维地震勘探等工作，应当属于 预测预报 的范围，而聘任王益等进行超前探测则是履行 有疑必探和先探后掘 的勘探工作，在结论明确的情况下，是必然作为施工依据的。
综上看以看出，导致本案严重结果发生的责任，主要是建设方和物探方的重大违规行为，其管理过失和技术过失是本案发生的主要原因，因而刑事责任应重于姜XX。
三、本案对姜XX建议适用缓刑。
1、对自首犯，可依法从轻或减轻处罚。
事故发生后，姜XX配合调查，没有逃跑，归案及时，交代彻底，依据2010年12月最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》有关规定精神，依法可认定为自首。且公诉机关已在庭审中同意认定其自首情节。对于自首，依据《刑法》第67条的规定，可依法从轻或减轻处罚。
2、姜XX积极抢险救灾，贡献突出，应从轻或减轻处罚处罚。
事故发生后，姜XX在最短的时间内赶到调度室，指挥抢险救险工作，并立即向上级单位和建设单位汇报，第一时间，组织人员恢复电力设施，在救援队伍到达之前，通过压风管道向巷道输送新鲜空气，并采取了一系列抢险措施，为救援队伍到达后顺利开展工作奠定了较好基础。姜XX的抢险救灾行为，依据《刑法》的立功规定精神，结合司法实践，可认定为立功，结合最高院《关于办理危害矿山生产安全具体应用法律若干问题的解释》的规定，对姜XX可从轻或减轻处罚。
3、对于项目部 违规组织三期工程施工，用工管理混乱 等问题，作为项目部经理的姜XX同样不容回避，这个血的教训必须吸取。但这些 违规 并不是本案责任事故案件刑法上的原因力，不因此而加重对姜XX的处罚。
4、适用缓刑符合本案客观情况。
从案件审理查明的事实可以看出，本案尽管当时社会影响较大，后果也较为严重。但目前，受害矿工家属及受伤人员均得到了赔偿和抚慰，善后处理工作非常到位，社会影响的遗留阴影已基本消除。
造成本案事故的直接原因力是建设方和物探方的错误做法和行为。被告人姜XX主观罪过并不大，违规违法行为均是在为国有企业工作中，身不由己而从事职务活动造成的。赶工期、赶进度不是某个人的决定和决策， 情愿违规 也非他们的本意，从煤矿申请立项到开工建设，因是国家重点工程，因而特事特办的情形，不是本案被告所能左右的。姜XX作为从业二十余年的专业工作者，其多次获得奖励，多次被新闻媒体报道，其个人主观恶性极小，量以缓刑完全可以起到惩处教育的刑罚目的。
本案发生，还存在着许多问题和背景，本案证据多处显示 老空区积水 ，但老空区到底在哪里？并没有任何证据予以证明，为什么不查清老空区的位置，我们不得而知。但辩护人要陈述的是，老空区客观存在，在王家岭矿区 星罗棋布 ，设计施工图被多次修改，这种边施工、边设计、边修改的做法，本身就是严重违章的，但建设单位和设计单位就是这样去操作，这一切为此地埋设了一个大大的 地雷 ，而建设中，建设方聘请王益所在单位搞专门的物探工作，但并没有探出 地雷 ，而施工方姜XX他们按照指令采掘，却不幸踩到了 地雷 ，如果对埋雷者、探雷者从轻处理，反而让踩雷者承担高于他们的责任，这无论如何都是不公平的。
综上所述，根据缓刑适用的条件，请求法庭法对姜XX适用缓刑。
此致
辩护人孙广伟 王克敏
2011年4月22日

附：有关规定和资料。
国家安全监管总局国家煤矿安监局关于华晋焦煤有限责任公司王家岭矿 3?28 透水事故的通报（安监总明电〔2010〕13号）
各产煤省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全监管局、煤矿安全监管部门和煤炭行业管理部门，各省级煤矿安全监察机构，司法部直属煤矿管理局，有关中央企业：
2010年3月28日，华晋焦煤有限责任公司王家岭矿发生透水事故。事故发生时井下共有261人作业，截至目前已确认108人安全升井，尚有153人被困井下，有关方面正在全力组织抢救。
三、按照有关法律法规，严格落实矿井防治水措施
各地区、各部门和煤矿企业必须高度重视煤矿防治水工作，认真落实《煤矿防治水规定》，坚决做到 五严格 ：一是严格落实水文地质各项基础工作，做好矿井水文地质调查和水害预测预报工作。二是严格落实探放水有关规定。凡煤矿井田范围内及周边区域存在老空区的，采掘工程施工前必须认真分析水情，要制定探放水措施，坚持有掘必探，否则不得掘进。三是严格执行安全教育培训的相关规定，提高职工对矿井水害的防范意识、灾害辨识知识及自我保安能力，未经培训、考核合格的，不得上岗作业。四是严格落实发现突水征兆后及时撤人的规定。凡发现矿井有滴水、淋水、渗水、煤壁挂汗等突水征兆时，要立即撤出井下所有人员，查明原因，采取措施，消除水患后方可恢复生产或施工。五是严格落实领导干部带班制度和规定。带班领导干部必须与工人同下同上，干部不跟班、作业现场安全状况无保障的，工人有权停止作业。
四、强化安全责任，落实基建矿井防治水安全管理措施
要加强对基建矿井防治水工作的管理，坚决做到 五落实 ：一是落实建设单位安全责任。建设单位要全面负起安全管理职责，对项目施工相关单位进行统一协调管理，对防范水害等重大灾害负总责，对施工安全进行严格监督。二是落实施工单位安全责任。施工单位要切实承担起施工过程中的安全生产主体责任，健全和落实各项防治水的规章制度，严格现场安全管理。三是落实监理单位安全责任。监理单位要强化对施工过程中的安全监理责任，对专项施工方案进行严格审查，对存在水害等安全隐患的，必须要求施工单位立即进行整改，并向建设单位通报。四是落实安全生产投入，保证安全设施做到 三同时 ，落实灾害的超前防治。五是落实隐患排查治理制度，做到隐患及时发现、及时得到治理。
中华人民共和国煤炭法
第十八条 开办煤矿企业，应当具备下列条件：
（一）有煤矿建设项目可行性研究报告或者开采方案；
（二）有计划开采的矿区范围、开采范围和资源综合利用方案；
（三）有开采所需的地质、测量、水文资料和其他资料；
（四）有符合煤矿安全生产和环境保护要求的矿山设计；
（五）有合理的煤矿矿井生产规模和与其相适应的资金、设备和技术人员；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
中华人民共和国矿山安全法
第三条 矿山企业必须具有保障安全生产的设施，建立、健全安全管理制度，采取有效措施改善职工劳动条件，加强矿山安全管理工作，保证安全生产。
第七条 矿山建设工程的安全设施必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
煤矿安全规程
2011年1月17日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。
2011年版：第二百六十六条修改为： 采掘工作面或其他地点发现有煤层变湿、挂红、挂汗、空气变冷、出现雾气、水叫、顶板来压、片帮、淋水加大、底板鼓起或产生裂隙、出现渗水、钻孔喷水、底板涌水、煤壁溃水、水色发浑、有臭味等透水征兆时，应当立即停止作业，报告矿调度室，并发出警报，撤出所有受水威胁地点的人员。在原因未查清、隐患未排除之前，不得进行任何采掘活动。
原2010年版：第二百六十六条 采掘工作面或其他地点发现有挂红、挂汗、空气变冷、出现雾气、水叫、顶板淋水加大、顶板来压、底板鼓起或产生裂隙出现渗水、水色发浑、有臭味等突水预兆时，必须停止作业，采取措施，立即报告矿调度室，发出警报，撤出所有受水威胁地点的人员。

东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司”）与福州保税区建诚贸易有限公司（简称“建诚公司”）订立柴油进口合同，约定东方公司出口5,000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装5％，装货港韩国安山（ONSAN），买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。

东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油库”）的《长期代理进口协议书》，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800,000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875,000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量5,000吨（±5%），单价CFR175美元。

1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5,234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。

1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3,034.71吨交付给福州明达电力开发公司（简称“明达公司”），其余2,200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。

1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具《承诺书》，表示货物已由其于1月28日提货报关，除其已付800,000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111,69元，承兑费11,505元，改证费200元，东海公司开证手续费76,263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的（1998）榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6,902,553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875,000美元，上述措施均未能保全到有关财产。

1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。

1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约6,000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916,074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。

1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。

1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。
1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。

1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597,184.96美元，我行垫付资金318,884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”

东海公司无进口柴油许可证。
二、 双方争议的主要焦点
（一）原告的诉讼请求
原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：（1）判令两被告连带赔偿货款损失6,803,416.2元；（2）判令两被告连带赔偿原告开证费11,169元、改证费200元、合同代理费76,263元、诉前保全费35,043元、37,718元；（3）上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。

（二）被告的答辩意见
被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。
【律师代理词】

一、原告律师的代理词
原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：

（一） 本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。

根据《中华人民共和国海商法》和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。
原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。

被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。

（二） 原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方（包括两被告）不能免除其赔偿责任。

被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。
在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。
二、被告律师的代理词

被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为：
（一） 近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的发展，有其客观必然性。

（二） 建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。

（三） 原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。

（四） 原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。

据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。

被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：

福州公司完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州公司在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州公司没有诉权。

原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州公司主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州公司主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。

证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。

目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这已经成为国际惯例。福州公司在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。

原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州公司的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【一审法院判词】
审理本案的原审法院认为：
本案纠纷因双龙公司和代理公司无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。

原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输合信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。代理公司作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此代理公司应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。

原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述《补充协议书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。

被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80,0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必然联系，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下：
一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6,803,416.2元及相应利息，并赔偿开证费76,263。（其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日）；
二、代理公司与双龙公司承担连带责任；

三、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费45,000元，原告负担4,500元，两被告连带负担40,500元。
【专家评析】

本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。
一、 无单放货案件的性质

法官审理案件必须确立两个裁判基础：一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质；另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。
（一） 无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院地法为原则。
（二）
无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。

国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出了如下建议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能适用的法律来解决。可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。
（三） 无单放货案件的概念

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。

（三）司法实践中对无单放货案件定性的状况
1993年7月1日《中华人民共和国海商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权；《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和侵权之诉并存；1997年第1期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。

由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有很大关系。

（四）提单的性质
提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。|||
《中华人民共和国海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。对前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？

从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用以证明货物已经由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。

显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单（据以）交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实：提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给①记名提单上记名的收货人；②指示提单上的被背书人；③空白提单的提单持有人。

据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物；其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。

长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。

目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种：
（1）所有权说：认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主