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读《法律的概念》有感

毫无疑问地，哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。从1961年问世以来，本书以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考与法律相关的种种问题，诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。
这本书是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，且已经被翻译成许多不同语言的版本。《法律的概念(第2版)》根据牛津大学出版社《法律的概念》1994年第二版而译，在这个期盼已久的版本里，哈特重新检视他的法哲学基础，并针对著名学者德沃金等人的评论予以回应。
牛津大学法学院教授赫伯特·哈特，新分析实证主义法学创始人，他以其实证主义的姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系,将维特根斯坦的语言分析带入法学，将传统（奥斯丁）的一般法理学进行了一番现代的梳理改造，开创了新分析实证主义法学，同时也使实证主义到达顶峰。当代英美法学家科尔曼、拉兹等人是这样评价哈特的：是他拯救了西方（英美）的法哲学，给予如此极高的评价是因为他所着《法律的概念》一书对法学界的贡献。
《法律的概念》一书英文版是在1961年出版，先后被台湾和大陆学者译为中文，到目前为止世界上对该书内容的点评性专著就有470多部，该书的出版引起了世界法学界的普遍关注，同时也引起法学家博登海默、富勒、德沃金、拉兹、麦考密克等人先后同哈特展开无休止的世纪大论战，伟大的论战过程加深了法学界对该书的关注，同时也给哈特戴上了学术桂冠。他的主要论战对手德沃金是这样来评价该书理论的：他的观点"透彻而精辟"，"在法哲学的几乎任何一处，建设性的想法必须从考虑他的观点开始。”《法律的概念》一书的理论源于两个方面，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学，一个是语言哲学。法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为恼人不休的问题,即法律到底是什么?经分析哈特的理论,笔者把实证主义法学对这一问题进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,即如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。
考察法律上某个概念时，应该把该概念置于复杂的社会环境中去。法律作为一种社会建构，是社会控制的重要方式。法学是在研究如何妥当地将抽象的法规范解释适用于特定的具体案例之中，法律规范试图以一种为社会所知晓的方式控制人的行为并提供行为标准，因此涉及的是对法规范诠释以及适用于个案当中合法性、妥当性与合目的性等考量下的证立,而法哲学试图解决的核心问题是对法律的本质做出合理解释。
二十世纪法哲学取得了空前的发展，但形形色色的理论阐释并没有使得法律的面相愈加清晰，反而添增了我们的疑惑。霍姆斯，美国二十世纪最伟大的法官，提出法律不过是“对法院将要做什么的预言”[1]，如此激动人心的洞见，却潜藏着如此清楚地错误。因为预测式的诠释模糊了以下事实，即“凡规则存在之处，违反规则的行为，不仅仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种反应和制裁的理由或证立”。[2]无论持何种主张的学派，都无法否认以下对于法律特性的主张：一、法律作为社会控制的手段，要求得到服从与遵守；二、在行为指引方面，法律具有优先性；三、如同政治权威一般，法律主张权威，无论该种权威是来自于法律本身还是法律背后的道德证立；四，法律并非空间想象，而必须返归社会，寻找其社会基础。法律具备的上述品格并没有对法律的本质给出进一步说明，在错综复杂的社会现象之中剥除弥漫在法律面前的迷雾，我们面对着几个恼人不休的问题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？[3]本文的写作目的是对提出这几个议题并试图解答的英国法哲学家哈特的理论进行诠释。
哈特对法律作出的解释彰显了他坚定的法律实证主义立场，而与法律实证主义针锋相对的自然法学派对他的理论给与了极大的抨击或否定。自然法与实证主义的争论是如此持久以至于，“从古代士林哲学时期到近代法哲学，对于自然法观念汗牛充栋的评论和‘实证主义’这个语词的歧义性，经常使我们很难看清自然法与法实证主义的争论焦点”[4]。但是随着凯尔森与哈特的理论创新，法律实证主义的立场不断巩固，同自然法学派之间的界限变得愈来愈清晰，而这早已被奥斯丁所洞察：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”[5]法律常常在一种互动的社会视野下才能被理解，霍布斯透过人与人之间相互订立契约的方式来说明建立社会的必要，奥斯丁则以威胁为后盾的命令将法律框定在主权者与臣民的互动关系之间。凯尔森与哈特是二十世纪企图在理论上将法理学带离互动模式的关键理论家，凯尔森选择的是超越于政治与意识形态，建构了作为实体存在的纯粹规范，而哈特摒弃了此种方法，从社会事实中寻找答案，形成了自己的规则理论。
哈特曾将自己的理论任务界定为“描述的社会学”，德沃金也指出，我们应该区分两个问题，都是关于法的本质，第一个是社会学意义上，是什么使得法律体系，而不是其他形式的社会控制，如道德、宗教、暴力或恐怖主义等，拥有一种独特的控制结构？第二个问题是学理性的，是什么使得“裁判之法律需要或认可一些东西”这一陈述是正确的？[6]尽管德沃金认为哈特的理论不仅仅是社会学的，还是学理性的，并且后者比前者更重要，我还是赞成将哈特的切入点理解为社会学意义上的，只有在此基础上，作为社会事实的法律本质的阐释才不会受到影响。[7] 把内在视角引入法律规则意味着社会成员在实践并遵循着法律义务，法律规则的存在是一项社会事实。边沁和奥斯丁将服从的一般习惯来表征法律的存在，是基于外在视角的观察。而哈特选择了一个崭新的起点，在承认法律规则多样性的基础上，他将法律视为两种规则的结合：一种是科予义务的初级规则，另一种叫次级规则，在某种意义上寄生在第一类型的规则之上，他们规定了人类可以通过做或说某些事情，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各式各样方式来确定它们的作用范围，或控制它们的运作。[8]氏族部落社会里只有初级规则，当次级规则出现的时候，法律社会就出现了，两种规则的结合形成了一个完整的法律体系。次级规则包括确认初级规则身份的承认规则，引进新规则、废止旧规则的变更规则和授权作出权威性规定的裁判规则，而最重要的是承认规则。[9]
在每一个有法律的社会中，成为法律的规范都满足承认规则所设定的标准，标准的内容会因为承认规则的不同而不同，但是，在每一个社会中，这些都是依赖于社会事实的标准。[10]哈特的观点认为法律因一种行为和态度之间的相互依赖的汇聚而成为可能：一种习惯或者社会实践，我们可能将其特征概括为法官们就“法律”范畴的标准而达成一种“承认”，这种相关的社会实践由二种因素组成：汇聚性的行为和一种针对该行为的评判性反应态度——对它的一种接受。[11]法律效力终极基础乃来自于该法律人共同承认的一个规则——承认规则，一个法律共同体的工作者会透过习惯或实践的表现，共同承认接受某种鉴别一个规范是否属于该法律体系，是否为该法律体系内有效法规范的标准，对哈特来说，承认规则是一个事实问题，存在于社会实践之中，是任何该法律体系内经验上一定会存在的效力判准。[12]承认规则的引入解决了法律的本质是社会事实这个根本问题，这被视为哈特对实证主义所做最大贡献。但是在《法律的概念》一书中，哈特并没有对承认规则作出更加细致的解释，之后的理论创作亦回避了这个问题（除《法律的概念》第二版的后记），我们需要对承认规则作更深入的认识：承认规则就是这样一种规则，它要求官员适用包含其内的有效性标准所鉴别的规则；每个法律体系都至少包含一个承认规则；并非所有法律体系都拥有多于一个的承认规则；每个承认规则都被它所属的法律体系下的官员接受与实践；官员无需证明它是道德上善的或被证立的规则；一个法律体系包括承认规则和它所鉴别的所有规则。[13]
法律理论的研究往往在繁荣背后预设了更大的困境，当代英美法理学界的走向就体现这一张力。开启了法理学的一个新时代，而继之而来的繁荣与喧嚣也让他感到困惑与压力。哈特与德沃金的持续争论无疑是法律理论发展的可庆幸之处，然而沿着“哈特-德沃金之争”的路径，后继者开辟了越来越多的战场。对话的必要性虽不能忽视，但是根本性问题在不同思维方式下的过多阐述与精细分析并不意味着该问题的解决被送上了光明之路。围绕一个问题的解释越多，就越需要寻求其他领域的智识成果，则偏离法理学质量的可能性就愈大。在这种情况下，回到哈特思考问题的开端，或许能让法律人更加清醒。
一直在考虑一个问题，那就是这部伟大的为什么会出现在哪个年代？通过阅读以下文献，我大概明白了一些。
《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的**联盟”——英联邦.于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”—战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁?安息吧!……”.在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序?在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。
战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环……不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方资本主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”.二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯.，可他的国家却轻易地赋予了这个疯子高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了?离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过?这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。
可以发现，《法律的概念》出版的世界要面对其特有的问题。它需要回答的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论究竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考察过，而他与德国的联系至多也就是本人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论相似导致了“万夫所指”的境地，人们在战争中的痛苦经历也在情感上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的指责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利境地。
所谓内忧就是实在法正统性的动摇：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的神意或者理性;在刚刚经历过极权主义带来的灾难之后，任何延续“命令”(或者暴力)之类字眼的企图也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律?换言之，为什么要履行法律义务?这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感觉到了以往理论的脆弱。这种感觉并不是完全在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应挑战。朗。富勒的学术观点是独到而且犀利的，他迫使哈特必须面对新自然法学的挑战。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争论在程度上和波及范围上都开始升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思缜密，理论精致的书籍的出版看来势在必行这些因素都导致了《法律的概念》最终于1969年诞生，也由此拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。

【注释】[1][美]奥利弗·温德尔·霍姆斯,哈弗法学评论,10(1897),461。
[2][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第80页
[3][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第13页。
[4][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第288页。
[5][英]奥斯丁着，刘星译：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版，第208页。[美]罗纳德·德沃金,评《法律的概念》,
[7][美]莱斯利格林法律与哲学&密歇根州法学评论,94(1996),1693。
[8][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第77页。
[9][英]哈特着，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第五章第三节。;
[10][美]科尔曼着，丁海俊译：《原则的实践》，法律出版社2006年版，第195页。;
[11][美]科尔曼着，丁海俊译：《原则的实践》，法律出版社2006年版，第102页。;
[12]布莱恩.比克斯，哈特，《法律的概念》的诠释转向;新加坡管理大学法律评论;52(1999),177。
[13][英]约瑟夫•拉兹，《实践理性》普林斯顿，普林斯顿大学出版社，1990年，第146页。