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一起“串货”案引发的思考
起“串货”案引发的思考
2011-03-0311。21在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，我局接到某品牌服装生产厂家的书面举报，反映我市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（我市另有一家该厂家授权的专卖店）。根据举报，我局执法人员与厂家市场销售人员一起，对某服装店进行现场检查。市场销售人员以厂家名义出具了鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告中只有笼统的结论，没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。据此，执法人员依法当场扣押涉嫌假冒注册商标的服装45件，案值15000余元，并立案调查。
案件调查中，某服装店负责人表示，该批服装是从XX省XX市一服装经销商处购进的（据了解，此经销商是该厂家授权的XX省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。为慎重起见，我局将扣押的服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并以厂家名义出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律责任。我局执法人员又书面通知某服装店负责人在规定期限内提供涉案服装是真品的证明材料，其未能提供，只提供了湖南经销商的电话。经电话联系，湖南经销商表示这批服装确系真品，但其与厂家签有代理协议，如果提供销货给某服装店的书面证明，将受到该厂家的经济处罚。
我局召开案情分析会，对这起案件进行讨论。执法人员认为，从该厂家在我市设有专卖店和鉴定报告没有明确说明涉案服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是该厂家专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案服装系“串货”而来，也就是说，涉案服装极有可能是真品。我局执法人员将扣押的服装与该厂家在我市授权的专卖店销售的服装再次进行比对，二者用肉眼看没有任何区别。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料、辅料等均一样，也不能直接认定商品是真品，因此我局没有将涉案服装送检。
为了搞清事实真相，我局一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知该厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却向我局提出书面申请，要求对涉案服装重新进行鉴定。
这起案件在我局引发了不少争议，主要有以下几点：
一、对此类涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理
一种观点认为，涉案服装与真品基本看不出区别，符合“串货”的特征，厂家为维护自己的专卖体系和代理商利益，很可能“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为定案的依据。既然不能确定某服装店销售的服装为假冒商品，则应对厂家的举报不予理睬。
另一种观点认为，只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益。
笔者认为，本案中，商标注册人向我局提交了书面举报，并提供了商标注册证和企业法人营业执照等相关文件。因此，我局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查，否则可能因行政不作为承担风险。对此类案件不能机械处理，必须站在公正、中立的立场上，充分听取当事双方的意见，重事实、讲证据，既要保护商标注册人的合法权益，也要维护经营者的正当权益。
二、案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据
在本案调查前期，个别办案人员认为既然商标注册人已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，且当事人也未在规定期限内提供自己销售的服装系真品的证据，就应当尽快定性结案，不必再听取当事人的意见。但大多数办案人员认为，行政执法机关在案件办理过程中，既要合法、公正、及时地调查收集证据，也要遵循多方调查的原则。应当调查与案件有关的所有事实，收集与案件有关的所有证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。只有这样，才能保证最终采信那些真实反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。
商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”根据上述规定，我局采纳了大多数同志的意见，一方面再次进行比对，希望发现能证明涉案服装真假的直接证据；另一方面书面通知某服装店在规定期限内提供这批服装是真品的证明材料。
三、商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据
鉴定结论是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。实践中，鉴定结论是行政执法机关调查办案时经常用到的一种法定证据形式，对于正确认定案件事实具有重要作用。根据法释〔2002〕21号第六十三条的规定，鉴定结论的证明效力还要优于其他证据形式。因此，一般情况下，只要鉴定结论是按照法定程序合法取得且形式符合规定，与其他证据之间无矛盾冲突，可以形成证据链且证明充分的，就可以用来证明违法事实。
至于鉴定机构的鉴别、检验方法和程序是否科学等问题，行政执法机关无法也无须审查、判断，只要将相关鉴定报告及时送达当事人即可。如当事人对鉴定报告有异议，应按规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论依旧不认可，还可以通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。
本案中，举报人出具的鉴定报告虽然作出了涉案服装系假冒商品的结论，却不能说明鉴定方法和具体的假冒特征。由于这份鉴定报告的主体是商标注册人，产生依据的是其销售人员的调查，如果没有其他证据如作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法等作为补充，而另一方当事人提供的证据也有一定的可信度，那么对这份鉴定报告的采信必须慎重，不能在疑点没有排除的情况下直接用作认定违法事实的证据。
最后，我局依照相关规定将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人至今未提出异议。
□XX省XX县区工商局吴必灿吴天
对《一起“串货”案引发的思考》的讨论
2011-03-3112：13案情回放
2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。
在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的XX省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。
某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。
这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。
最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。
讨论意见
（一）
笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。
1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。比如，《XX省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。
综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。
2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。因此，有些厂家会通过出具虚假鉴定报告的方式，借助工商机关的执法办案来惩罚那些“串货”的经销商。此时，工商机关应要求厂家就其鉴定报告明确提供区别商品真假的依据，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，否则对该鉴定报告应不予采信。当然，工商机关应对厂家区别商品真假所涉及到的商业秘密予以保密。
3.应注意审查厂家（商标注册人）的鉴定报告中所鉴定商品的代表性。在现实中，有些售假者会采取真假商品混装的方式，此时如果采取随机抽样鉴定的方式，很难保证样品具有代表性，容易出现仅根据样品的鉴定结果推断出全部商品均为假冒这一以偏概全的结论。因此，笔者认为，在对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴别时，不应轻易采用随机抽样鉴定的方法，鉴定的范围应包括所有涉案商品，切实体现“以事实为依据”的办案原则。□袁夕康
（二）笔者认为本案中的湖南经销商超出合同规定的区域销售服装，违反了与厂家签订的品牌服装特许经营合同，属于民事合同纠纷，应承担违约责任，但工商机关无权查处。某服装店不构成商标侵权，工商机关依法不予立案查处。
《商业特许经营管理条例》第三条规定。“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本案中，厂家授权给湖南经销商经营品牌服装，双方签有代理协议，即特许经营合同，符合此法条规定，属于《商业特许经营管理条例》调整的行为。工商机关不是特许经营活动的主管部门，此案不属于工商机关管辖的范围。
厂家与湖南经销商签订特许经营合同对销售区域作出规定，应受《合同法》调整。湖南经销商超出特许经营合同规定的区域，销售服装给某服装店，厂家可依法追究其违约责任，湖南经销商应承担违约的民事责任。本案中某服装店销售的服装是从湖南经销商处购入，并有进货凭证、银行付款凭证、执法人员与湖南经销商通话记录等证据证明，其行为不构成商标侵权。工商机关对厂家的举报应依法受理，然后根据调查结果给予答复：不予立案，并建议其申请仲裁或向人民法院起诉。
对于“串货”案件，笔者认为最佳的处理方式是通过行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对商标注册人的投诉或举报，如果确定属于“串货”行为，工商机关原则上不予立案，可建议其寻求法律途径予以解决；对当事人应批评教育，同时讲解《合同法》及相关法律知识。
□段和生
（三）
本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定报告是否可以直接作为证据使用的问题。
鉴定报告首先应当符合法律规定的形式要件，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案商标注册人虽然具有鉴定资格，但其出具的鉴定报告没有说明鉴定方式、方法和假冒商品的具体特征，不符合上述形式要件。另外，鉴定报告与其他证据之间应当具有一致性。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但本案中厂家出具的鉴定报告与其他证据之间具有明显矛盾，由现有证据无法得出涉案服装是否侵权的结论。由于事实不清、证据不足，某市工商局作出销案并退还扣押服装的决定是正确且必须的。
对原文所述第二个争议，笔者认为，既然办案人员调查所取得的证据不能证明涉案服装系假冒商品，就应当认定当事人不构成侵权行为。当事人没有“自证清白”的义务，某市工商局通知服装店负责人提供涉案服装是真品的证明材料这一做法不妥。“疑罪从无”的法治理念也应当在行政执法领域得到贯彻。
针对工商机关在执法实践中经常接到的“串货”举报，笔者认为，对单纯“串货”的举报，因为涉及代理商与厂家之间的合同纠纷，工商机关无权查处，不宜介入；若同时兼有假冒商品的举报内容，则要在进一步调查的基础上作出相应处理。□陈萍
（四）
笔者认为，对涉嫌“串货”的举报，工商机关处理时应谨慎采取强制措施。根据《商标法》第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，工商机关可以查封或者扣押。可见，要采取强制措施，必须“有证据证明”涉案商品是侵权物品。如果投诉人只是出具鉴定报告，没有载明鉴定的方式、方法、真假区别依据等，不能起到“有证据证明”的作用，就不能采取查封或扣押的强制措施。
工商机关应投诉人的请求，可依据《行政处罚法》第三十七条的规定，对证据采取先行登记保存措施，并根据实际情况要求投诉人提供相应的担保。此外，工商机关在办案过程中，要合法、公正、及时地调查收集证据。让当事人限期提供证据只是收集证据的一种方式，不能因为当事人拒绝提供证据便作出对其不利的行政处罚。
□丁丽梅
（五）
1.笔者认为，在商标行政执法中，工商机关采信商标权人出具的涉案商品为假冒的鉴别意见，务必排除合理怀疑。
据原文介绍，通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的同种类、同规格甚至同批次的真品服装无差别。某服装店负责人主张涉案服装为真品，提供了进货凭证和银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。
此情形下，商标权人出具的仅有假冒结论而无合理理由、依据，且未说明理由、依据的鉴别意见，属于未能排除合理怀疑。涉案服装有可能是“串货”的真品，商标权人有可能为打击“串货”行为故意将真品鉴别为假冒商品。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒商品的合理理由和依据，说明其未能证明涉案服装为假冒商品。为此，即使商标权人承诺承担法律责任，也不能采信其出具的鉴别意见。据此，工商机关应作出无证据证明涉案服装为假冒商品，侵权事实不成立的认定，决定销案并告知举报人。
如果工商机关能够调取证据，证明以下事项。a.涉案供货商确系商标权人授权代理商（有代理协议或商标权人认可）；b.涉案服装系该供货商供应（如物流运输单据或其他交易凭证，或供货商电话录音确认）；c.涉案服装及标签的材质，与同规格、同款式、同批次真品之间，通过微量物证鉴定，具有同类性和同一性。此情形下，除非商标权人提出确凿的相反证据，否则，工商机关应当认定涉案服装为真品，侵权事实不成立，决定销案并告知举报的商标权人。
2.采信商标权人出具的鉴别意见之所以要排除合理怀疑，是基于三方面原因。
首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款，所有的证据材料都应当符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十二条则明确，如果鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整，法院不会采信相关鉴定结论。参照法释〔2002〕21号第三十二条，工商机关在行政执法中，对鉴定结论除应当核查鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格及签名盖章、鉴定结论的形式和内容外，还应当核查鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据是否科学、是否符合规定。无论涉嫌违法者对鉴定结论有无异议、能否提供确凿充分的相反证据或理由，都不能免除工商机关上述核查责任。
其次，虽然商标权人对自己产品和标志具备哪些特性以及涉案商品是否自己生产，具有相应的发言权和鉴别能力，但商标权人出具的鉴别意见属于鉴定结论还是属于书证，应结合个案具体分析。如果商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的书面结论符合法释〔2002〕21号第十四条的规定，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力。如果商标权人出具的鉴别意见不具备第十四条载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式，所标批号或日期、所用包装标签是自己从未生产过或使用过的，就鉴别其为假冒商品的，应当作为书证使用。也就是说，鉴别意见是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。
最后，商标权人与涉嫌侵权者是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信商标权人出具的鉴别意见，都有可能被其中一方申请行政复议或提起行政诉讼。若不采信鉴别意见，商标权人可能以工商机关不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒商品。此情形下商标权人的证明责任，与其对涉嫌侵权者直接提起民事诉讼时的证明责任是一样的，都必须有合理的理由和依据，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为为由起诉工商机关。此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒商品。此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任。因此，从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。
□黄璞琳
（六）
1.本案中厂家出具的鉴定报告不能直接作为认定违法事实的证据。厂家是案件的利害关系人，其作出的鉴定报告应当属于证据种类中的证人证言。如果工商机关以厂家的鉴定报告作为主要的定案依据，一旦发生行政诉讼，极有可能败诉。
2.打击“串货”行为是企业自身的职责，工商机关不应介入。“串货”与假货有本质区别。“串货”是跨地区销售的企业在管理中常见的问题之一，损害的是其他地区经销商的利益，销售者所串之货属于真品，不存在商标侵权的违法事实。
笔者认为，对“串货”行为，执法机关不能不作为，也不能乱作为。最佳的处理方式是充分利用行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对于商标注册人的举报投诉，原则上不予立案，但可告知其调查情况以及出具虚假鉴定报告的后果，建议其寻求其他法律途径解决。□蒋春华
本案中的鉴证材料有效吗。
2011-08-0209：54案情：
a科技有限公司委托b对外贸易公司从马来西亚购进一批嘉实多润滑油用于销售。工商部门接到上海某知识产权咨询公司打假人员举报，称该批商品涉嫌侵权。执法人员对a公司仓库进行检查，当场查获尚未销售的嘉实多润滑油1000余桶，货值10万元。商标持有人嘉实多公司授权嘉实多（深圳）有限公司作为鉴定人辨别商品真伪。经现场鉴证，涉案润滑油为假冒注册商标商品。
分析：
在本案调查过程中，a公司对鉴定权的行使主体提出异议。a公司认为，涉案商品是从马来西亚进口的，中国境内的嘉实多（深圳）有限公司无权鉴定。a公司表示，只认可商标持有人或者法定检验机构作出的鉴定结论。办案机构没有采纳a公司的意见。
办案机构认为，商标权利人出具的鉴证材料属于书证，不是鉴定结论。书证，是指以文字、符号、图形等形式所表达和反映的思想内容来证明案件事实情况的书面文件或其他物体。相关法律规定对书证的制作主体和制作程序没有特殊要求。除公文和公证书等特殊文书外，书证一般没有固定格式，不需要对书证制作单位和人员的资格进行说明。
根据相关法律规定，商标权利人有权对涉及其注册商标以及商品特有名称、包装、装潢、厂名、厂址的有关事项进行辨别和认定。根据《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。
在本案中，商标权利人嘉实多公司是依英国法律设立的英国企业法人，授权上海某知识产权咨询公司代表其处理中国境内的相关知识产权事宜，授权嘉实多（深圳）有限公司及其上海和广州分公司鉴别涉案的嘉实多润滑油产品与包装的真伪，并签署了相关鉴定文书。a公司提出异议后，投诉方通过实物对比证明了涉案润滑油属于侵权商品。依照法律、法规的规定，办案机构查处了a公司的违法行为。
□XX省工商局西青分局任毅（本案例由XX省工商局法制处选送）
第二篇：由发错货引发的思考由一件发错货的小事引发的思考
上周六，我所管理的包材库出现了一次小小的意外，事后我也及时采取措施，进行了补救。事情的经过是这样的：
根据周日的生产计划，我需要给包装发放500大优铝箔42万张（7箱）。一直以来，因为物品较重，都是由包装人员自己搬货，我们点数。当日仓库内有两个批次（老批次剩余一箱），我让他们在老批次里面取1箱，在新批次里面取6箱，在新批次的保管卡上，填写“付出”项是6箱，结存11箱。由于月底会计期关闭了几天（很多帐务无法录入erp），当日正好恢复，我急着去录入积存下来的帐务，且出于对同事的信任，在他们搬走物料后，我以为他们是按照我交待取的货，没有进行再次确认，急忙锁门回办公室去录入帐务。在晚上做账时，我发现，我的实物只剩下10箱，但账面上却有11箱，少了1箱。我仔细分析原因，认为应该是包装的人员，在取货时，将剩余的1箱老批次取走后，又取走了新批次的7箱。第二天，我让秦小银去包装现场查看了一下，他们的现场的确多了1箱，于是我就打电话给包装的领料员，她也去现场看了，发现他们确实是多领了1箱，就把多领的那1箱还给了我。
事情过后，我并没有就这么放过了它，而是进行了深深的思索，通过这件事我想到了很多，有了一些心得体会，在这里，与大家一起分享。我的感受是：
1、从个人的角度来说，我们犯了错误，都可以找到各种理由来解释、掩饰，例如这件事情上，我可以找到的理由是：会计期关闭几天，使得我的事情累积到一天，结果忙中出错。但是，对于发生了的事情去争执对错没有任何意义。关键是我们怎么去弥补，怎么去解决，能够得到什么体会，什么教训。
2、如果我觉得每个月发货、收货量那么大，偶尔发错很正常，不去检讨、反省的话，日后必将接二连三地出错。更深入的想想，如果我这个环节屡次出错，会给我们部门带来多么差的影响，当我们的供应商和发货对象看到我们犯这种低级的错误，将会对我们多么失望。他们不会找我的问题，只会觉得青岛啤酒有问题，会认为青岛啤酒的管理制度不规范。
3、人非圣贤孰能无过，即使是电脑还有宕机影响工作的时候呢，偶尔的失误在所难免，既然有发错货，日后可能还会出现收错货，这一点我也要引起警惕。
4、我因工作忙，让他们自己按单取货，问题不大，关键是我应该在他们取完货后，及时确认，这个事情我少做了一个确认的过程。同时也反映出我对于工作规章纪律的认识不足，执行不到位。倘若我严格按照工作规章工作，那么这次错误根本不可能发生。
5、要坚决杜绝“我以为”的这种想法，如果能少几份“我认为”，多几份认真，就会尽可能的避免发生这些错误。
最后，虽然我们经常在生活和工作中犯错，但只要我们能不断的反省，吸取经验和教训，有时事故的发生也是有利于我们成长的。以后，我将时刻以一个责任者的心态去细心的、用心的去做好每一件事情，尽可能的确保工作万无一失。
第三篇：从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思考
风清扬
现在有不少企业以区域代理的方式推销产品。这些企业为了维护自己和代理商的利益，通常会和代理商约定：各地代理商只能向代理区域范围内的商业单位供货。超出代理区域范围的供货行为就称之为“串货”。
“串货”本来只是经营者之间的民事行为，可是个别厂家为了维护自己和代理商的利益，竟不惜将“串货”的商品说成假冒商品，并向执法部门举报，要求查处。这种现象在我们的执法活动中并不少见，而执法部门稍有不慎，就会成为当事人区域代理之争的“夹心饼干”：不查处，举报方会投诉我们不作为；查处了，又可能会引发行政诉讼。
我局前一阵就遭遇了一起这样的“串货”举报案件，从而引发出工商机关应当怎样对待、处理这类问题，生产经营者向工商机关出具的假冒商品鉴定报告应当具备什么样的形式要件等问题的争论和探讨。
案件查处经过是这样的。2005年春节前，我局接到立杰公司（国内某知名羽绒服生产企业）派来的工作人员的举报，反映我地高福商场销售假冒立杰牌羽绒服（立杰公司在我地另开有专卖店），并提供了立杰公司出具的委托书、鉴定报告等文件。我局根据以上线索，对高福商场所销售的立杰牌羽绒服进行了检查，采取了扣押措施。在检查时，高福商场负责人向我们反映，说该服装是从浙江bb公司（国内另一知名羽绒服生产企业，生产bb牌羽绒服）的经销商处购进，均为真品，并提供了从bb公司进货的凭证。据了解立杰公司是bb公司的子公司。为慎重起见，我们将所扣押的服装交由立杰公司的代表进行鉴定，他们鉴定后认为这些均为假冒商品。立杰公司还出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律后果。但立杰公司的鉴定只是笼统的证明，并没有说明假冒的具体特征。我们要求高福商场提供能证明这批羽绒服是真品的材料，高福商场又未能按期提供，只是提供了与浙江经销商等打电话的录音，在电话录音中，浙江经销商表示这批羽绒服是真品，因其与立杰公司有协议，如其提供销货给宝应高福商场的书面证明，其将受到立杰公司的制裁。
我们对这起案件进行了分析，从立杰公司在我地设有专卖店、立杰公司不能明确说明服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是立杰公司专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案的商品只是“串货”而来，也就是说，服装极有可能是真品。
为慎重起见，我们对所查扣的服装重新进行了检查、认证。经检查，查扣的服装与立杰公司宝应专卖店销售的服装从肉眼看没有区别；该服装标识上有立杰公司的电话防伪标识，打此电话询问，是无效的电话防伪标识。而立杰公司宝应专卖店的服装上，也有同样的标识，电话防伪同样是无效的。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料辅料等均是一样的，也不能直接认定商品是真货，所以，我们没有送检。
为了搞清事实真相，我们将立杰公司公司出具的鉴定报告副本送达给了高福商场，同时书面要求立杰公司出具其所作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法、真伪的区别等，但立杰公司一直未作出正面的回答。目前高福商场已向我局申请重新鉴定，并对立杰公司所作出的鉴定结论提起了民事诉讼。目前此案搁置至今一直未能具结。
这起至今未结的案件，在我局却产生了不少争议。争议的焦点主要是以下几处：
一、对这种涉嫌“串货”的举报案件，我们应当持什么样的态度，站在什么样的立场上去调查和处理。
有的同志认为，从商品上看，真、伪商品基本看不出区别，符合“串货”现象的特征，厂家为维护其经销体系，很可能是“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为我们定案的依据，我们应当维护高福商场的合法权益，维护社会公正，对厂家的举报不予理睬。
有的同志则认为，只要厂家出具了鉴定证明，我们就不必管商品实际是真是假，按照鉴定结论查处不会有错，我们应该站在厂方的立场，保护举报人的利益。经过争论，我们最终形成共识：对待这一夹带有民事侵权关系的案件，我们不能凭主观判断和感情办事，要站在公正、中立的立场上，重事实、讲证据，在确定民事侵权关系成立的基础上实施行政处罚。在办案中不仅要听取当事人双方的意见，不偏听偏信；还要做是与否的两方面认证，用证据说话。
二、举报时立杰公司出具的鉴定报告，是否能直接作为定案的依据。
我们考虑，举报人出具的鉴定报告，虽然也列明了货号，却只是笼统地称高福商场销售的立杰牌羽绒服是假冒立杰公司的商品，没有说明具体的假冒特征。这个报告的形成主体是企业，产生依据的是立杰公司工作人员的调查。如果没有其他证据来补强，比如对照生产企业公示的真伪识别方法、举报材料中明示的假冒商品特征，执法人员在调查取证过程中所收集的能证明被检查商品符合假冒特征的证据等，那么这个鉴定报告一般只能作为我们发现案件线索的依据，并不能直接用作证据来定案。
自举报人调查举报到我们接受举报并着手进行检查，这中间还存在有一定的时空差，被举报的商品也有可能在这个时间差中发生变化。而鉴定部门所做出的鉴定，
依据于我们行政执法机关的委托，是我们行政执法活动的延伸，鉴定的商品是我们现场检查所抽取的样品和查封扣留的物品，目标直接指向了涉案商品，所以这样的鉴定结果才能作为定案的依据。
三、是否有必要给被检查对象合理的期限，让其有机会提供有利证据。
个别同志认为既然立杰公司已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，就应当尽快查处定性结案，不必再听取当事人的意见。
大多数同志则认为，如果当事人能提出充分的证据，来推翻立杰公司出具给我们的鉴定报告，那我们首先要面对的是此行政执法是否有过错。给高福商场合理的期限，给他们一个能提供对自己有利的证据的机会，一方面体现了我们实事求是的工作态度，在工作中主动听取当事人陈述申辩，做到不枉不纵；另一方面也是我们执法机关对自身进行保护的需要。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规则）第五十九条的规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”同时这样做还可以缓和监管矛盾，体现人性化执法。
我们采纳了大多数同志的意见，一方面对商品进行了认真检查，希望通过检查发现能证明商品真伪的直接证据，另一方面要求高福商场在一周内提供能证明被举报商品是真品的证据材料。
四、鉴于案情的复杂性，我们在关键证据――鉴定报告应当要具备的形式要件和内容要件上进行了严格把关。
首先是严格审查了代表立杰公司投诉举报的人员的身份和立杰公司的有关证明材料及委托书等手续，认定该委托书确有明确、具体的授权内容。
其次要求立杰公司对我们的行政行为所针对的具体商品出具了一份书面鉴定报告和一份鉴定责任的担保承诺书，承诺该公司对鉴定责任承担一切法律后果。上述所有材料都盖有立杰公司的公章，并要求鉴定人在鉴定报告上签名。
也有同志提出，按照《证据规则》第十四条规定，鉴定结论应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段。对此，我们以为应当区别对象具体对待，按照合理性原则来把握上述规定，针对具体商品来提出不同的具体要求。
五、有同志对生产企业自己出具的商品真伪鉴定报告的效力持怀疑态度，认为工商机关如果依据这样的鉴定报告作出行政处罚，一旦鉴定人出尔反尔，我们就要面临错案的可能。
笔者认为，行政机关在查处违法案件过程中，对所掌握的证据材料进行审查、判断的范围是有限的。只要证据是按照法律、法规、规章所规定的程序合法取得，并且证据的形式符合规定，证据之间无矛盾冲突，证据链形成且证明充分，就可以确认违法事实存在并作出行政处罚。
至于鉴定、检验机构的鉴别、检验方法、程序是否科学等，我们则无法也无需审查、判断。我们只要将相关鉴定及检验报告送达当事人。当事人如对鉴定报告有争议，应当按照规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论还是不认可，应当通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。
因此，对待“串货”举报案件，工商机关应当将鉴定报告送达当事人，并告知当事人如对鉴定报告不认可，可以提出重新鉴定或者对作出鉴定的机构提起诉讼，或在规定期限内提供有利证据，否则视为认可鉴定结论。
最后，对“串货”举报案件的调查处理要注意的事项做一下小结：
1、审慎对待类似投诉、举报。要严格审查代表被假冒企业的投诉、举报人员的身份和生产厂家的有关证明材料，看是否有投诉企业的委托书等手续。生产厂家打假人员必须提供生产厂家明确、具体的鉴定真伪的授权证明。
2、厂家打假人员必须参加现场检查。厂家人员必须参检并在现场检查笔录上签署意见，或出具载明有其事前查访发现商品是假冒商品的材料、鉴定报告，方可采取有关强制措施，否则只能抽样取证。
3、厂方必须出具书面鉴定报告及担保承诺书。在现场检查、采取强制措施后，厂方必须对我们行政行为针对的具体商