中小企业融资-董进飞.doc

姓名
董进飞
学号
1212113010
作业习题：
通过网络或其他渠道搜集孙大午非法吸收公众存款的案情，分析孙大午非法集资的教训，并谈谈民营企业在利用民间借贷时，如何规避法律和政策风险？民间借贷与非法集资的区别在哪里？
作业答案：
一、孙大午非法集资的教训：
　　大午公司职工卢清才说：“我在这儿上班，把钱放在这里，用着方便，花着也方便，他还给我打借条，他愿借，我愿存，两厢情愿的事，怎么违法了呢？”
　　大午集团的所在地朗五庄村民杨桂林说：“我根本就没想要多少利息，就是为了方便，随时用随时取，有时急需了半夜都能取。”
　　大午集团附近的丁庄一位儿子在大午集团上班的老太对记者说：“这钱都是孙大午开给我们的工资积攒下来的，我们再借给他发展生产，有什么错呢？”
　　真正的“受害人”只有垄断金融业务的银行和信用社。
　　中国人民银行徐水支行的行长房晓明说，大午集团的集资令大午集团所在地附近的几个营业网点几乎吸收不到存款，对当地信用社造成很大冲击，扰乱了金融秩序。
　　我为什么要给这个“受害人”加上引号呢？因为“非法吸收公众存款罪”真正的受害人——如果有的话——应该是广大的储户，而不应该是金融业务的垄断者。“金融秩序”应该是信用，而不是金融业务的垄断者的部门利益。
　　显然，孙大午的非法集资并没有损害“储户”的利益，也没有扰乱金融秩序。
　　这并不足以证明孙大午无罪：某一行为没有发生危害社会的结果并不等于该种行为没有社会危害性，它只是一个减轻处罚的情节。所以要搞清孙大午非法集资到底有没有构成犯罪，不能仅仅观察其行为结果是不是扰乱了金融秩序，还要看他的行为本身是不是符合刑法关于“非法吸收公众存款罪”的规定，是不是比正常的商业行为更有可能破坏金融秩序。
　　如果我们仔细对照一下孙大午的非法集资与刑法的有关规定，我们会发现给孙大午定“非法吸收公众存款罪”在两个方面存在疑问。
　　首先，孙大午的非法集资严格地讲应该说是消费借贷（此处“消费”是与“使用”相对应的，而非与“生产”相对应），而非吸收存款。存款和消费借贷有两大区别：一是存款在性质上属于消费寄托，因此即使是定期存款储户也可以随时按活期存款取出，这一区别导致法律要求金融机构必须拥有更多的自有资金，这一区别也使得资金通常不够雄厚的非金融机构吸收存款存在相当大的信用风险；二是吸收存款的目的不像消费接待那样是自己使用，而是以更高的利息放贷，这进一步增加了信用风险，因为能否随时满足储户的取款要求不仅仅取决于银行的经营状况，也取决于借款者的经营状况。根据第一个区别，可以把大午集团向职工和附近农民的定期借款从所谓“非法吸收存款”中排除出去，因为大午集团并非金融机构，没有随时还款的义务。根据第二个区别，大午集团的全部集资都应该认为是消费借贷而非吸收存款，因为迄今没有发现大午集团贷出去任何一笔钱。
　　第二，孙大午集资的对象是大午集团的职工和附近农民——其中又有相当部分是大午中学的学生家长。这样一个特定范围内的人算不算“非法吸收公众存款罪”的“公众”，也是有疑问的。法律之所以不允许非金融机构吸收公众存款，是因为金融业的信用风险大于普通商业，而非金融机构的资产和偿还能力通常低于金融机构，吸收公众存款极易造成信用危机。然而大午集团并不是靠高利息诱惑“储户”，而是依靠内部职工与周围农民对大午集团的信任吸收“存款”的。在这种“低头不见抬头见”的范围内集资，不负责任拿储户的利益去冒险的可能性微乎其微，事实上大午集团所从事的也是低风险产业。即使经营不善，这些职工和乡邻也比较容易谅解，闹出社会问题的可能性几乎没有。目前“受害储户”对孙大午的同情已经证明了这一点。
　　由此看来，孙大午的非法集资行为不仅在事实上没有损害所谓“储户”利益，而且在逻辑上也不大可能使大午集团的“储户”冒比普通商业风险更大的风险，不大可能扰乱金融秩序。
特别应当指出的是，上述两大疑问只要有一个孙大午就不构成“非法吸收公众存款罪”，而且刑事案件应当遵守“疑罪从无”的原则。
　　事实上许许多多的私营企业、乡镇企业都搞过非法集资，甚至有许多国营企业也搞过非法集资，政府大都没有治他们的罪，这并不像某些人所说的那样仅仅是因为这些企业从银行贷款有困难（困难并不是违法乃至犯罪的充分理由，肚子饿了偷一块面包仍然是偷），实在也因为类似的非法集资没有什么社会危害性，而根据《中华人民共和国刑法》第13-15条的规定，社会危害性是构成犯罪的必要条件。
随着中国入时的进程，国家对银行业的垄断正逐步放松，禁止企业之间相互拆借资金的规定也迟早是要废除的，到那时像大午集团这样的非法集资（实际上是发行债券）大概也就合法化了，只是需要到政府有关部门去办个登记手续罢了。值此变革时代，对孙大午案谨慎而公正的处理，实在具有非同寻常的意义。
二、民营企业在利用民间借贷时，如何规避法律和政策风险：
第一，一定要书写借条或者签订借款合同。写借条也要写的清除，当事人基本信息、借款时间、还款时间，有无利率、借款数额，大小写等等。 第二，最好找好担保措施。防止日后不好执行。 第三，最好有一个见证人，有利于今后诉讼法庭作证！ 第四，避免违反国家政策，比如提前扣息、比如利滚利、比如利率超过四倍。
三、民间借贷与非法集资的区别：
（一）民间借贷是指企业与自然人之间和非金融企业之间合法的债权债务关系。其法律特征如下：
1、非金融企业之间违法“民间借贷”的法律依据：
①最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
②《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效。
2、非金融机构企业与自然人“民间借贷”的合法化操作手法：
①借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力，超过4倍的法律不予承认。
②企业借贷对象指向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。
③企业借贷行为没有进行公开宣传，不具有公开性。
④企业借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。
⑤借贷企业具有还款意愿，能够及时清退集资款项。
（二）“非法集资”并非严谨的法律概念，依据《中华人民共和国刑法》的规定，“非法集资”行为主要涉及的罪名为 “非法吸收公众存款罪”。
“非法吸收公众存款罪”，是指行为人违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，扰乱金融秩序的行为。法律特征如下：
1、犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务。
依据《商业银行法》第七十九条的规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。
2、行为人面向不特定的对象即“公众”吸收资金。“公众”是指不特定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点。而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。