近亲属可拒绝作证.doc

“近亲属可拒绝作证”让法律更人性化
①
刑事诉讼法在证人作证方面规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属(只限于父母、子女和配偶)有拒绝作证的权利。
这一规定被舆论解读为拟摒弃“大义灭亲”，此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策被颠覆，我认为这是一种体现“以人为本”精神的规定。
在我看来，参与刑诉法修改论证的专家所透露的“近亲属可拒绝作证”，的确是对“大义灭亲”要求的放宽，但能否将其归纳为摒弃“大义灭亲”司法政策，恐怕仅凭这一条文还远远不够。不过，也应当承认，即使是只规定“近亲属可拒绝作证”就已经让刑诉法更加人性化，体现了管理和秩序让位于人性和亲情的社会文明进步，值得赞赏和肯定。
其实“大义灭亲”并非法律用语，只是习惯称谓。我国现行刑事诉讼法被认为鼓励“大义灭亲”，其内容一是体现在作证义务上，二是体现在家人规劝、陪同甚至强制自首的鼓励规定上。因为法律规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也就是说，即使你是犯罪嫌疑人的父母、子女或配偶，只要你“知道案件情况”就有义务作证，否则就要被追究法律责任。在这样的强制规定下，犯罪嫌疑人的近亲属不得不“大义灭亲”，忍痛证明亲人的犯罪行为，拱手交出犯罪证据，亲自将父母、子女和配偶送入监狱。与上述法律规定相协调，刑法认可近亲属“大义灭亲”的行为，规定了可以认定自首从而从轻或减轻处罚，或作为量刑的酌定情节予以考虑。最高法规定亲友“大义灭亲”嫌疑人可轻判时，就引起媒体的一片反对之声。我以为，亲友的“大义灭亲”换来犯罪嫌疑人的轻判，有点风马牛不相及的意思，应该把功与过的主体区分开来。可见，“一禁一放”构成了我国刑事法律之中的“大义灭亲”刑事政策。当然，还有社会舆论对“大义灭亲”行为的大力褒扬。
且不说“大义灭亲”与我国传统法律道德中的“亲亲相隐”严重相悖，即使放到现代社会尊重人权的法治理念和维护亲情的伦理背景下衡量，法律强制并鼓励的“大义灭亲”也会严重扭曲人性，留下许多亲人们不得不面对而又难以面对的不良后果。因亲人作证的犯罪行为受到了惩罚，法律尊严和社会秩序得到了维护，这毋庸置疑。然而，让近亲属证明至亲的人犯罪，眼睁睁地看着亲人被自己送进监狱，这对作证亲属而言是一种巨大的感情折磨和精神伤害，其内心深处的自责是外人难以体会的。另一方面，平时亲近相爱的人在关键时候竟然出面证明自己的犯罪，把外人根本不可能知晓的犯罪证据拱手交给警方，这对犯罪人的情感也是极大的伤害，它将摧毁世间一切亲情和信任，让近亲属之间变得冷漠无情，甚至反目成仇。试想，连自己朝夕相处、世上最亲最近的人都如此“翻脸无情”、冷眼相对，还有什么人可以信任呢?这必然在近亲属之间形成永久的、难以消除的情感隔阂，轻者影响婚姻家庭和睦，重者将使婚姻家庭破碎解体，使本来的近亲属形同陌路。
有首歌唱道:家是最小国，国是千万家。家庭是社会的基本细胞，家庭不稳定，必然影响社会稳定，家庭不和睦也必然影响社会和谐。特别是当今中国，犯罪归正人员还主要靠家庭来接纳，家庭关系的损害也将直接关系到犯罪归正人员能否真正融入社会，不走回头路。从这个意义上看，“近亲属可拒绝作证”也是构建和谐社会的必然要求，这样的规定完全符合当今中国社会文明进步的方向，值得期待。

②那么，现在修订的刑事诉讼法摒弃了“大义灭亲”吗？我看没有。只是说“近亲属可拒作证”。所谓“可拒作证”，自然也“可以作证”，并没有禁止、否定的意思。这应该是可以理解的。因为要近亲属证明自己的亲人有罪，可能会牺牲家庭人伦关系，让他们作出这样的决策实在勉为其难。所以对他们拒绝作证采取允许、宽容的态度。这就是说，他们拒绝作证是不会被追究责任的。但是，反过来，法律并不禁止他们作证，如果他们觉得实现正义比维持亲情更重要，或者觉得把犯罪的亲人扭送公安机关投案，不仅不是“大义灭亲”，而且是“大义救亲”，那么我们不仅允许这样的做法，更应该赞扬、奖掖这样的行为。
所以，我们规定“近亲属可拒作证”，也不等于反对、禁止近亲属作证；如果有人能做到这一点，依然应该得到赞扬———允许一部分人做不到，但“大义灭亲”的“大仁义”是不能否定的。
③法律规定亲属可拒绝作证，这样和世界上大多数国家实行的法律规定接轨，应当是法治文明的进步。
众所周知，亲情、亲属是人最基础的社会关系，也是社会和谐稳定的基础。但自古以来我国社会不乏“大义灭亲”的故事，解放60多年来，在法治工作中也是一直鼓励和奖励“大义灭亲”。虽然“大义灭亲”行为有助于早日抓获犯罪分子，维护社会安定，保护公民人身财产权不受更多侵害，对社会整体而言是有益的。但应该看到“大义灭亲”不仅忽视了国民间的伦理关系，也割裂了维系社会的血缘亲情；而且还和很多国家法律的容隐制度、亲属享有拒绝作证的权利不一致。当下我国正处于社会转型期的关键时刻，法律规定亲属可拒绝作证，符合社会和国家法令所遵循的“亲亲相隐”主导性原则，让法治社会拥有正常的伦理，彰显法律与情理的水乳交融，是法治文明的进步。

④这与世界部分国家的法律理念相契合。
中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文直指“大义灭亲的立法理念是错误的”，不符合中国“亲亲相隐”的传统。
陈光中说“某些情况下近亲属可以拒绝作证，这是一种体现"以人为本"精神的规定。”
刑诉法修改当吻合保障人权的国际公约
⑤因此，此次我们刑诉法的修改，应当尽量地吻合《公民权利和政治权利国际公约》，为这一公约顺利得到批准创造条件，从而推进我国保障公民权利事业向前发展，如果违背这一宗旨，刑诉法不但不能公约的批准创造条件，反而进一步产生障碍，为保障公民权利事业拖后腿。目前，从学者透露出的情形来看，刑诉法修改将在禁强迫自证其罪、 近亲属可拒作证、确保辩护权落实等方面有突破，这与公约是相吻合的，是一件可喜的事情，但我希望我们立法者能从总体上确立推进公民权利保障、吻合公约规定的立法修改理念，以公约对照我们刑事诉讼法，并以此来接受全社会的监督！

⑥在现有的法律规定和主流价值观中，往往是鼓励“大义灭亲”的，对于主动送子投案或带领公安机关抓捕涉嫌犯罪的亲人，向来是大张旗鼓地宣扬。相反，对于为涉嫌犯罪的亲人提供场所、财物，帮助其逃匿，则设立了包庇罪来“伺候”。此次刑诉法的修改，有学者称：“大义灭亲的立法理念是错误的，不符合中国‘亲亲相隐’的传统。”因此，“如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的‘大义灭亲’司法政策将被颠覆”。我觉得，亲属的作证特权应当确立， 但“大义灭亲”仍然必须得到鼓励。
在我们老祖宗那里，的确有“亲亲相隐”的传统。孔子说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”在西方一些国家的法律中，也有类似“亲亲相隐”的规定。如意大利《刑事诉讼法典》规定，被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证；法国《刑事诉讼法》规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。
打击犯罪很重要，维护亲情伦理和家庭稳定也很重要，我们需要在两者之间保持适度平衡。所以，对于涉嫌犯罪的亲属，人们应当拥有不作证的特权。公权力不能强制亲属作证，但亲属自愿放弃这种特权，或者认为告发、作证比维护亲情伦理和家庭稳定更重要，他们当然也有权“大义灭亲”，像儿女告发贪污腐败的父亲，难道不正当吗？
所以，刑诉法修改确立亲属的作证特权，并不是与“大义灭亲”相对立，作证特权所对立的是亲属之间的包庇罪，亲属之间包隐行为定包庇罪，有损人伦应当废除;但亲属有作证特权，并不意味着亲属不可以“大义灭亲”。相反，为维护社会秩序，打击犯罪，法律可以鼓励亲属之间“大义灭亲”，对于被“大义灭亲”的罪犯可以考虑适当从轻。例如，去年最高法发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或在不知情的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，不宜认定为自动投案。但对这种‘大义灭亲’行为应充分肯定，量刑时可酌情从轻。” （杨 涛）

⑦但实际上，刑诉法修改确立亲属的作证特权，并不与"大义灭亲"相对立，反而是对大义灭亲的肯定。大义灭亲之所以为人所称道，恰是因为一般人无法做到，属于超道德的范畴。人人必须做到的是法律，是一般道德。如果亲属并无作证特权，那么即使出庭指证至亲也不过是法律强制下的被动行为，大义与否已经不是证人能够主动选择的行为。这样法律约束下的指证并不符合大义灭亲自愿能动的性质，谈不上赞美与推崇。只有当证人有权选择的时候，自愿主动的指证才能称得上真正意义上的大义灭亲。
⑧此次刑事诉讼法修正案确立近亲属拒绝作证权，体现了我们国家大力倡导的以人为本和保障人权的执政理念，是对公众关切和愿望的回应和尊重。近年来，随着社会的发展与进步，人们的人权观念与法治意识不断增强，要求确立近亲属拒绝作证权的呼声时有所闻。此次刑事诉讼法修正案充分考虑了公众的情绪，吸纳了专家的意见。人权包括人格权，而近亲属拒绝作证权即是人格权的一种。维护和享受亲情不但是基本的人性，同时也是基本的人权。其实，在我国传统文化中，对家庭亲缘关系给予了高度重视，孔子早在两千多年以前就曾明确说过：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
　　确立近亲属拒绝作证权有利于构建和谐稳定的家庭关系，从而为构建和谐稳定的社会关系奠定牢固的基础。亲情是人类最珍贵的情感，家庭关系是人类最重要的社会关系。只有亲人之间相互信赖，家庭关系才能和谐融洽。假如法律强迫近亲属之间相互指证、相互揭发，就必然导致夫妻反目，父子成仇，动摇了社会和谐的基础。况且，法律强迫近亲属之间相互指证、相互揭发，违反了人的本性，必然遭到人们内心的排斥和抵制，实施的实际效果也必然大打折扣。一项法律规定如果由于缺乏社会基础而成为一纸空文，必然会损害法律的尊严，因此，此次刑事诉讼法修正案（草案）确立近亲属拒绝作证权，不但是我国法律人性化的回归，而且符合法律自身发展变化的规律。
　　近亲属拒绝作证权体现了情理法三者的统一，体现了政治文明的不断进步。
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大义灭亲在刑事法律中至少涉及三个具体问题：1，自首（送亲属伏法）；2，从轻处罚（自首成立，可以依法从轻处罚）；3，包庇（知情不报、隐匿、助逃、妨碍司法），我国《刑法》有包庇罪。
大义灭亲，现在全国人大决定对大义灭亲这个问题从法律的高度重新认识，首先在理论上就是一种极大的进步和对传统立法观念的挑战！
事实上，在世界法制史上，孔子最早提出了“为亲者讳”的周礼原则，就已经成为我国封建社会的一项法律制度固定下来。在孔子看来，父母子女关系是一种其它任何关系都不能等同而语的特殊关系；大义灭亲是法律与道德的博弈。如果用法律（必须作证、举报）来强制人性（必须大义灭亲）反而是不道德的。当前，诉讼法的修改精神是允许犯罪嫌疑人的近亲属在法律与道德之间做一种选择：即“在一般性的刑事案件中可以拒绝作证”，这是对“人性”的尊重；这种尊重是具有普适性的，能够惠及不特定的每一个家庭，在西方早已施行。

近亲属可以拒绝作证丝毫不会妨碍司法机关正常的侦查、取证手段。应当特别指出的是：首先，“可以拒绝作证”并不等于法律“禁止”大义灭亲；其次，“可以拒绝作证”是对执法者说“不”，而对犯罪嫌疑人的近亲属则是赋予了一种法定的选择自由权；而权利是可以放弃的。第三，把犯罪嫌疑人的近亲属从情与法的“二难”窘境中完全解放了出来；使亲人在可能受到法律制裁的情况下，不要再让其近亲属的身心受到不应该有的伤害，不能以牺牲家庭利益去维护其它利益，要保护家庭的和谐权利。
对这个修改动议不能简单的偏执的认为是对犯罪的放纵。有的媒体或者个人用“颠覆”这个词是非常欠妥的，极不恰当的。这种立法的完善过程是一种进步与文明的表现，是值得完全和充分肯定的。

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关于亲属作证的问题，我国古代法律就有“亲属容隐”、“亲属隐匿”、“亲亲得相首匿”的相关规定，即亲属犯罪，一定范围的亲属有“隐匿不证”的权利甚至义务。从现代两大法系代表国家和地区的立法情况看，基本上都设立了关于亲属拒绝作证的制度，反映了刑法对人情、人性的照顾，体现了刑法应当具有的人文关怀和人性光辉。

　　二、国外关于亲属拒绝作证特权制度的立法比较

（一）国外关于亲属拒绝作证特权制度的立法例介绍

　　1、大陆法系代表国家和地区的立法例介绍。作为大陆法系代表国家之一的德国，其《刑事诉讼法》第52条因个人原因拒绝作证第1项规定：“以下人员，有权拒绝作证：⑴被指控人的订婚人；⑵被指控人的配偶，即使婚姻关系已经不再存在；⑶与被指人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”另一个大陆法系的代表国家--法国的《刑事诉讼法典》第335条规定：下列亲属的证言不得经宣誓接受之：⑴被告人或在场并接受同一庭审的被告之一的父亲、母亲或其他任何直系尊血亲；⑵子、女或其他任何直系血亲；⑶兄弟姐妹；⑷同亲等的姻亲；⑸夫或妻，对已离婚的夫妇也适用。意大利《刑事诉讼法》第199条关于近亲属的作证回避权中规定：1 、被告人的近亲属没有义务作证，但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到侵害时，应当作证；2、法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利；3、第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。日本和我国台湾地区关于亲属拒绝作证特权的规定与德国大致相同。

　　2、英美法系代表国家的立法例介绍。英美法系的代表国家--英国在1898年《英国刑事证据法》中规定：在普通案件中被告人的配偶可以作证但只能作为辩护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不能加以评论。英国刑法还规定：出于亲密关系的亲属隐瞒他人犯罪者不罚。英美法系另一代表国家--美国规定了享有拒绝作证的七种特权类型，其中就有“不作对配偶不利的证言的特权”和“维护夫妻关系信任的特权”。

　　　　三、我国关于亲属作证制度的立法与司法实践

　　历史渊源。我国古代，早在春秋时期，“亲亲相隐”的法律思想就已经出现，到汉朝被确立为一项具体的法律制度规定在法令中，至唐朝及以后得到充分发展并逐步完善。这项制度的有效实施，在对维护封建宗法等级制度固然起到极大作用的同时，也对培养社会民众的善良心性、人伦亲情，维护社会单元结构--家庭的和谐乃至整个社会的稳定同样功不可没。
　　由此可见，我国有关亲属作证的法律制度，虽然规定亲属有作证的义务，但因存在着明显的立法技术上的缺陷、立法与司法实践之间的冲突而没有被很好地执行。一方面，法律规定亲属有作证义务，而对拒绝作证的亲属没有相应的惩罚性规定，实践中亲属不作证也没有受到处罚；另一方面，法律没有规定亲属有拒绝作证的权利，实践中几乎没有有对亲属特别是近亲属作“有罪可罪重”的证明，也就是说，亲属事实上已经享有了拒绝作证的特权。法律设定的制度如果得不到执行，便形同虚设，对法律应有的权威是个极大的损害。所以，本文以为修改我国《刑事诉讼法》关于证人作证的规定，设立亲属拒绝作证特权制度，势在必行，事关我国法律的尊严、法制的现代化、法治的文明与进步。