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传染病病原携带者与就业歧视
哈晓斯
近年来，包括乙肝、艾滋病在内的传染病病原携带者就业权利保障较之以往，有了长足的进步。《就业促进法》第30条规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。同时规定，如果劳动者认为用人单位涉嫌就业歧视，可以向法院起诉。这是我国首次以法律形式明确对传染病病原携带者就业权利的保障，把《传染病防治法》和《艾滋病防治条例》中的相关反对针对感染者的就业歧视内容落到实处。
然而，现实中仍然存在针对这类群体的就业歧视。去年以来，经媒体报道的所谓“艾滋歧视第一案”，引起社会关注。主要问题在于，相关法律法规与部门规章不相一致。在乙肝病原携带者就业权利保护问题获得切实解决之后，同属乙类传染病的艾滋病病原携带者的就业权利保护问题凸显。对此，亟需主管部门从政策法规和实际操作层面作出回应。

一、传染病病原携带者权益保障日臻完善
1985年，首例艾滋病患者在我国被发现。随后，艾滋病疫情逐步蔓延。截至2009年底，估计我国现存活的艾滋病病人及艾滋病病原携带者有74万人。艾滋病疫情已经扩散至全国，并且呈现出由高危人群向普通人群扩散态势。
艾滋病疫情预防控制随着对艾滋病的认识提高而逐步科学化和规范化。而艾滋病相关立法工作也同样随着对艾滋病的认识逐步提高，经历了从无到有、从国家有关法规偶有涉及进而到专门立法的过程。早期的艾滋病相关法律法规，基于当时对艾滋病的认识欠缺，明显防护过度。
比如1989年9月1日起施行的《传染病防治法》第24条第一款规定：“对乙类传染病中的艾滋病病人……予以隔离治疗……拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。当时距首例艾滋病患者被发现不过四年，尚处在谈艾色变之际，这样的规定反映出当时社会对艾滋病的认识水平。地方相关法规亦如此。《黑龙江省艾滋病性病预防控制办法》（2001年6月省政府7号令发布）第40条规定：“对艾滋病病人应当采取隔离治疗措施”。
2004年《传染病防治法》修订时，删去上述对艾滋病病人隔离治疗的规定。
在法律之外，社会上对艾滋病的惊恐与歧视也随处可见。2004年3月，浙江杭州法院审理所谓“艾滋小偷”一事即为典型。《北京晚报》2004年3月4日刊载这样一则报道：
五名艾滋小偷杭州受审
发生在杭州的艾滋病病人团伙盗窃案件曾在全国引起巨大反响。（2004年）3月2日，杭州市西湖区法院对这一案件首批5名被告人分四案开庭审理。
去年11月15日，发生在杭州翠苑农贸市场里的一起普通被窃案，揭开了“艾滋扒窃团伙”的内幕。经杭州市疾控中心查证，偷手机的广西鹿寨人莫某体内有艾滋病病毒。
两天后，杭州又破获广西鹿寨籍扒手团伙，26人中有12人被查明携带艾滋病病毒。此前，警方因更多考虑到这些人携带传染病毒，只能抓了放，放了抓，不能从根本上解决他们所带来的社会问题。为了不让这些艾滋扒手在社会上造成恐慌，当天晚上，杭州市西湖区公安分局决定将莫某刑拘，这是杭州警方首次刑拘艾滋疑犯。
11月21日，西湖警方又刑拘了10多名艾滋疑犯，在全国第一次大规模刑拘艾滋嫌犯。那些妄想“得了艾滋病，警察就不敢抓”的小偷终于被安全地送进了看守所。

（图为所谓“艾滋小偷”受审，2004年3月）
上述报道配发的照片上，两名戴着口罩、手套的法警守在同样戴着口罩的被指系艾滋病病人的盗窃嫌疑人两侧，给公众带来强烈视觉冲击。新华社援引当地法院的解释说，如此这般原因有三：一是遮住被告人脸部，减缓被告人面对公众时的心理压力；二是减轻工作人员及旁听人员的心理压力；三是防止意外的发生。然而，其一，如前所述，5被告是以涉嫌盗窃罪被起诉的，与他们感染艾滋病病毒无关，既然审判中不涉及艾滋病内容，5被告心理压力何来？堂堂法庭之上，带着口罩、手套的被告与同样带着口罩、手套的法警赫然出现，共处一室，岂不增加而不是减少被告的心理压力？其二，减轻工作人员压力倒是真的，只是这种压力完全是“莫须有”。与其说是压力，不如说是无知。其三，防止意外无非是托词，莫非艾滋病病毒感染者比那些涉嫌杀人分尸、劫财害命的被告更容易发生意外？真实原因不是别的，而是对艾滋病无知产生的莫名恐惧使然。另据报道，武汉某法院今年6月在审理一名感染艾滋病的被告时，3名法官作了一项特殊防护——每人抹了一些“蚊不叮”（北京青年报，2004年6月10日）。报道尽管没有解释这样做的缘由，但读者自然明白，“蚊不叮”是防啥的。
主流媒体和法庭的示范效应，把这一时期社会对艾滋病病原携带者和病人的惊恐与歧视彰显到极致。
值得提及的是，2004年12月1日起施行的修订后的《传染病防治法》第16条明确规定：任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。这一条款，是我国传染病反歧视原则的首次入法。
依照这一原则，2006年3月1日起施行的艾滋病单项法规——国务院《艾滋病防治条例》第3条规定：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。
而地方出台的艾滋病单项法规在反歧视和维权方面，则比国务院《艾滋病防治条例》更加具体，更具操作性。《浙江省艾滋病防治条例》（2007年）明确规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其亲属，不得侵犯、剥夺其依法享有的医疗卫生服务、劳动就业、社会保障、婚姻、学习和参加社会活动等权益。同时明确，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人从事的工作可能传播、扩散艾滋病的，卫生主管部门应当及时通知其所在单位调整工作，所在单位接到通知后应当立即调整其工作岗位，但不得因此解除聘用或者劳动合同，并对其病状及调整原因承担保密责任。《陕西省艾滋病防治条例》（2007年）规定，用人单位不得以感染艾滋病病毒为由解除与劳动者的劳动关系，并应当为其病情保密。艾滋病病毒感染者和艾滋病病人从事的工作可能传播、扩散艾滋病病毒的，疾病预防控制机构应当及时通知其所在单位。所在单位接到通知后应当立即为其调整工作岗位，但不得因此解除劳动关系，并对其病状及调整原因承担保密责任。
值得注意的是，上述两省条例中关于劳动权益保护的具体规定，另有罚则规定，使法律规定更具操作性。
2008年1月起施行的《就业促进法》首次以法律形式规范公平就业，反对就业歧视。《就业促进法》第30条规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。同时规定，如果劳动者认为用人单位涉嫌就业歧视，可以向法院起诉。这一规定是首次以法律形式明确对传染病病原携带者就业权益的维护，把《传染病防治法》和《艾滋病防治条例》中的相关反对针对感染者的就业歧视内容更加具体化。
相信随着对传染病认识水平的进一步提高，传染病病原携带者权益保障的法律法规将日臻完善。
二、现行法律法规在维权方面仍显不足
不必讳言，在传染病病原携带者就业权利保障方面，现行法律法规仍显不足。尤其是对艾滋病病原携带者和病人，一些规定涉嫌防护过度，或者人为设置艾滋病就业禁止的门槛。
卫生部在《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》（1999年）中一方面提出：艾滋病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受歧视，他们享有公民依法享有的权利和社会福利。不能剥夺艾滋病病毒感染者工作、学习、享受医疗保健和参加社会活动的权利，也不能剥夺其子女入托、入学、就业等权利。另一方面，又规定：对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人所从事的工作有传播艾滋病病毒危险的，其所在单位应负责安排其从事其它工作。
实际上，艾滋病病毒传播的三条途径（血液、性接触、母婴）早已被科学所证实，在工作场所中并无这些传播途径，因此不存在传播病毒的危险。上述规定，以事实并不存在的假设，限制和侵犯艾滋病病原携带者和病人的就业权利。这一规定，至今仍然广泛地被用于涉及艾滋病病原携带者和病人的就业规定。前述浙江、陕西等省《艾滋病防治条例》涉及艾滋病病原携带者和病人就业权利保护条款中，就留有“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人所从事的工作有传播艾滋病病毒危险的，其所在单位应负责安排其从事其它工作”这样的尾巴。如果现实中确有这样的“危险”，作为医学权威部门、并主管全国卫生健康事业的卫生部，应当公布所谓可能传播艾滋病病毒危险的相关职位，如果是莫须有，则应废除此条规定，消除人为设置的艾滋病病原携带者的就业羁绊。
另一个受到艾滋病病原携带者诟病的部门规章，就是《公务员录用体检通用标准（试行）》，此标准第18条规定：淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格。去年发生在安徽省安庆市的“艾滋歧视第一案”中，原告即因体检被查出艾滋病病毒阳性、属于体检不合格而遭到淘汰。
此款体检标准的问题在于，其一，判定艾滋病体检不合格，有无科学依据。即艾滋病病原携带者和病人在工作接触中对他人和公众是否存在病毒传播的危险。其二，判定艾滋病不合格，与《就业促进法》第30条规定“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”存在明显抵触。实践中，用人单位陷于无所适从窘境。
由于《公务员录用体检通用标准（试行）》具有强大示范效应，不仅事业单位沿用，而且许多央企乃至众多中小企业也采纳此一体检标准，因此，《公务员录用体检通用标准（试行）》在某种意义上已成为用人单位招录体检的“国标”。 “艾滋歧视第一案”当事人报考的职位是教师，而法院正是依据《公务员录用体检通用标准（试行）》这一标准，判决原告败诉的。
《公务员录用体检通用标准（试行）》涉及艾滋病标准的继续适用，无疑削弱乃至抵消了《就业促进法》第30条的法定效力。

三、从乙肝病原携带者看艾滋病病原携带者就业权利保障
按照我国《传染病防治法》分类，乙肝与艾滋病同属乙类传染病。尤为重要的是，乙肝与艾滋病的传播渠道相同，都是通过血液、性接触、母婴三条途径传播的。日常工作、学习或生活接触不会导致乙肝病毒或艾滋病病毒传播。
值得注意的是，乙肝病原携带者就业权利保障在社会的强烈呼吁下，近年来得到政府主管部门的积极回应，消除乙肝就业歧视已经成为社会共识。
2007年5月，劳动和社会保障部与卫生部颁发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号)，明确指出，乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染，也具有传染性，但肝功能在正常范围，肝组织无明显损伤，不表现临床症状，在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。意见指出，乙肝病毒主要有血液、母婴垂直（分娩和围产期）和性接触三种传播途径，不会通过呼吸道和消化道传染，一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。意见规定，保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。同时规定，严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。这一规定，对乙肝病原携带者就业权利提供了制度保障。
2010年初，针对实践中依然存在、社会反应强烈的“乙肝歧视”问题，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部颁发《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》（人社部发[2010]12号）。通知强调，各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测，不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。并再次强调，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。同时明确指出，经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。
2010年3月8日，对于公众关注的《公务员录用体检通用标准（试行）》中涉嫌乙肝歧视的条款，人力资源和社会保障部、卫生部颁发《修订<公务员录用体检通用标准（试行）>及<公务员录用体检操作手册（试行）>通知》，明确规定，将《公务员录用体检通用标准（试行）》第七条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”修订为“各种急慢性肝炎，不合格”。标准中删去乙肝病原携带者一段规定。
相比起乙肝病原携带者，同属乙类传染病、同样传播途径的艾滋病病原携带者则没有这般幸运。针对艾滋病的就业歧视仍广泛存在，“艾滋歧视第一案”及类似诉讼的相继败诉，即是这一状况的典型案例。

四、对艾滋病病原携带者就业权利保障的政策建议
应当指出，对艾滋病病原携带者和病人强调反歧视原则已在国际社会形成共识。2010年6月17日，国际劳工组织全体大会通过《2010年艾滋病建议书》，确认“不应对确实或怀疑感染艾滋病病毒的劳动者，或以他们来自艾滋病高风险或更易于感染艾滋病病毒的世界某一地区或群体为由，对其进行歧视或羞辱，特别是求职者和应聘者”。建议书反就业歧视主要内容包括：
其一，录用与继续就业保障。即确实怀疑感染艾滋病病毒不得成为歧视的理由 ，或阻止录用或阻止继续就业或阻止获得与1958年《（就业和职业）歧视公约》规定相符的机会平等；
其二，与其他健康问题同等对待。即确实或怀疑感染艾滋病病毒不得成为终止雇佣关系的理由。根据1982年的《终止雇佣公约》，由艾滋病相关疾病或照顾责任而造成的工作的暂时缺勤，应与其他健康问题造成的缺勤一样对待；
其三，制度保障。即当工作场所现行的反歧视措施不足以有效保护和阻止与艾滋病相关的歧视发生时，成员国应修订这些措施或制定新措施，并未其有效而透明的实施作准备；其四，职业关爱。即患有艾滋病相关疾病的员工，不应被剥夺继续工作的可能性，如果必要的话，应当提供合理安排，只要他们的身体健康状况许可，应当尽可能长地工作下去。考虑到国际劳工组织和联合国的相关文书，应当鼓励采取措施，重新调整这些员工的工作，使之适合感染者的能力，通过培训为其寻找其他工作或帮助他们重返工作岗位。
作为国际劳工组织成员国，我国应当在实践中贯彻并落实这些原则，确保艾滋病病原携带者和病人的就业权利得到保障。
综上所述，艾滋病病原携带者与乙肝病原携带者同属《就业促进法》中传染病病原携带者，他们的就业权利同样应当受到法律保障。应当看到，《就业促进法》施行不足三载，社会尤其用人单位对此尚缺乏足够的认识；而具有示范效应的《公务员录用体检通用标准（试行）》又明确列有“艾滋病，不合格”的标准，致使艾滋病病原携带者和病人的就业权利陷于既有保障又有限制的矛盾境地。
为此，我们提出以下四项政策建议：
（一）建议组织包括医学专家在内的各界专家对体检标准所列病种开展研讨，就包括艾滋病在内的传染病病原携带者在工作环境中能否传播病毒，能否构成对同事身体健康的威胁而受到就业限制乃至排斥展开讨论，以期求得对包括艾滋病在内的各种传染病的共识。
（二）鉴于现行法律与部门规章的差异，建议全国人大常委会对《就业促进法》第30条做出司法解释，明确其适用范围，尤其是明确传染病病原携带者是否包括艾滋病病原携带者。以此消除业已存在的对《就业促进法》偏颇理解，推动《就业促进法》的贯彻执行。
（三）建议制定《就业促进法》实施办法，详细规定就业公平的标准，以及涉嫌就业歧视的相关罚则。现阶段我国就业歧视状况较为突出，艾滋病歧视仅为其中之一，其他类型就业歧视还很多见。作为首次提出就业公平、反对就业歧视的《就业促进法》，亟需通过实施办法或细则对就业公平、反对就业歧视做出具体规定，使这一法定原则更具操作性。
（四）建议立即启动《公务员录用体检通用标准（试行）》修订工作。现行《公务员录用体检通用标准（试行）》与《就业促进法》相关规定明显冲突，应予修订完善，保持法律法规的一致。启动初期可邀请医学专家作专题调研，并与工会组织、艾滋病病原携带者组织开展对话与沟通。在取得共识的基础上，着手对相关体检标准进行科学甄别与取舍。

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