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关于“合法原则”的思考
湖南国地信之源房地产评估有限公司 方 丹

一、引言
合法原则是民事活动的基本准则。从文义上看，“合法”即是符合宪法和国家法律的规定，与“违法”相对。广义的“合法”涉及到广泛的社会领域，比法律、政治更广的范围，并且潜含着广泛的社会适用性。那些由专门人员和机构保证人们遵从的规则是法律，社会自然遵守的规则是惯例。合法是指符合某些规则，而法律只是其中一种比较特殊的规则，此外的社会规则还有规章、标准、原则、典范以及价值观、逻辑等等。因此，合法性的基础可以是法律和法律程序，也可以是一定的社会价值或共同体所沿袭的先例。如《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”就体现了广义的合法原则的概念。
二、不动产评估与抵押中的合法原则
《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》（GB/T50291—1999）、《城镇土地估价规程》（GB/T 18508-2001）均明文规定：估价应遵循合法原则。遵循合法原则，应以估价对象的合法使用、合法处分为前提估价。
由于不动产抵押是一种法律规定性很强的行为，因此在涉及不动产抵押的全部过程，包括不动产抵押估价活动中都要严格遵循合法原则。在此，不妨从抵押人、抵押权人、抵押物的选取等方面，围绕合法处分问题进行一些分析探讨。
三、合法原则在不动产（评估）抵押中的具体要求
（一）、抵押人的条件
如果不动产抵押人是自然人的：①抵押人必须是完全民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事能力人不能作为不动产抵押人。②抵押人必须是不动产的合法人。
如果不动产抵押人是法人的：①该法人必须具有工商行政管理部门颁发的营业执照，具备合法的法人主体资格。②该法人必须是不动产的合法权利人。
（二）、抵押权人的条件
抵押权人一般为债权人，实践中不动产债权人主要是贷款者，即具有发放贷款资格和贷款能力的国家金融机构和其他金融机构。
（三）、抵押物的条件
合法原则体现在抵押物房地产的合法性上，必须对具有合法产权、处于合法利用状态的房地产方可以进行估价。
《城市房地产管理法》第47条规定，房地产抵押物的范围是依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权；以出让方式取得的土地使用权，亦可以设定抵押权。根据《担保法》、《城市房地产管理法》及长沙市的相关规定，下列房地产不得设定抵押：（一）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育用房、医疗卫生用房和其他社会公益房地产；（二）被列为文物保护的建筑物和有重要纪念意义的建筑物；（三）依法被查封、扣押、监管或以其他形式限制的房地产；（四）国有土地使用权设定抵押后的在建工程及建成的建筑物；（五）权属有争议的房屋；（六）依法不得抵押的其他房地产。
除了以上禁止条款外，还要特别注意包括审查抵押物的合法性：国有资产作抵押时是否经过国资委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过和上级主管部门的同意，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等。
值得一提的是，房地产开发企业不得以已经销售的商品房设定抵押权；房地产开发企业以在建工程设定抵押权的，在抵押存续期间，未经抵押权人同意不得进行预售。经抵押权人同意预售的房屋，应当注销相应部位的抵押权。
四、几个相关案例
我们在工作实践中收集了几个简单案例，值得大家参考：
例一，选择以集体土地或危房抵押存在权利瑕疵。按照国家土地管理法规定，集体土地必须先办理国家征用手续然后作为出让土地才能进入市场流通，因此这些企业的集体土地可能因无法办理征用手续而无法变现，或者即使可以变现，但在按规定缴付有关的土地出让金后，银行所得无几。而附属在土地上的厂房的变现能力也因集体土地原因受到限制，无法满足抵押物最关键的特征或要求，因此一旦企业经营发生问题后，这类抵押物根本无法处置或者处置价值极低，因而极易形成贷款风险。
例二，贷款因贷前调查不严，没有掌握抵押物的权利状况真实情况而造成损失。某房地产公司以企业开发的房产作为贷款抵押物时，在办理抵押时故意隐瞒了房产已经预售的事实，在执行中银行才发现其中部分抵押房产在办理抵押登记之前就已经被企业预售给个人，其他抵押房产也作为回迁房补偿给拆迁户，因而导致银行最后抵押物完全落空。
例三，不注重抵押物的完整性，以无法单独处理的房产附属设备建筑物等作为抵押物，造成处置抵押物遇到障碍，抵押最终落空。如某银行发放给某咨询有限公司的1笔1500万元贷款以企业所有的安装在其他独立法人单位建筑物上的设备（消防、电梯、空调设备等）做了抵押，结果在贷款逾期经过诉讼后，在法院执行过程中，因为对电梯、空调设备、装潢等进行拆卸执行将会损坏所附房产的建筑物结构，而房产所属单位又不同意在不拆除抵押物的前提下给予补偿，因此法院认为债务人的抵押物无法处置又无其他资产而下达了中止执行裁定书。该笔贷款的抵押物因不完整的原因无法单独处置而变得完全没有价值。
类似的案例不一而足，屡见不鲜，值得深思和参考。
五、如何在不动产（评估）抵押实际工作中把握好合法原则？
在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。要在以下几方面做好工作：1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转；3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，（集体土地不得转让和抵押），是否已闲置2年或接近2年；5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象，（如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接影响抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得政府主管部门的证明文件；8、确定评估机构是否具有主体资格，是否银行指定机构？抵押物的评估价格是否公正等。
抵押物的选择及管理方面，要注意以下五个方面：一是设定抵押时要选择变现能力强、变现成本低的财产；二是要加强抵押物的管理。监督抵押物的占有人对抵押物的保管、使用情况，防止抵押物价值的贬损；三是设定抵押和处置抵押物时，要坚持评估机构由银行指定的原则；四是对抵押物变现障碍要有充分的估计；五是在办理抵押登记时,要经过合法的专业机构进行评估。
总之，在不动产（评估）抵押工作实践中，要始终贯彻坚持合法原则，特别注意的是，抵押人的处分权应当是充分的和完整的，最好是没有处分权方面的瑕疵。尤其要重点考察：有无共有权人、租赁人（租赁合同长短），有无其他抵押？有无其他法定优先受偿权？标的物处分权是否受限等等；这样才能避免不动产（评估）抵押过程中可能出现的各种风险。
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