新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响.pptx

新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响王文杰律师北京大成律师事务所2015年7月3日 海南仲裁委 目 录一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题三、新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷案件的影响一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点 施工合同的十六个特点 1、施工合同的法律性质属于承揽合同，发包方有协助义务。场地、图纸、水电、验收、支付、办证等；2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程，也是逐步形成结算价的过程；如预付款、进度款、结算款、最终结算价等；3、必须对标的物进行详细的描述并量化，计算工程量。既专业又复杂，容易漏项、错项，形成风险；要求：施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确，工程量及价格风险描述及承担；【技术和法律问题】4、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格，合同结算价是动态价格，是在施工过程、施工行为影响下最后形成的；5、总价合同和单价合同容易混淆；6、施工合同的实质性条款受到招投标法的约束；7、计价具备规范性、专业性、复杂性；确定合同价，必须要借助工程造价人员和机构来确定；定额计价和工程量清单计价模式；8、签证和索赔是施工合同所特有的内容，是对合同价格调整以及施工过程的动态描述；施工合同的十六个特点 9、表见代理大量存在于施工过程中；10、设计变更、工程变更不属于合同法意义上说的合同变更，业主单方变更不属于违约，可索赔，不能因此而要求解除合同；11、施工合同范本化；1）总则、通用条款、专用条款、补充条款；2）程序保证实体权利；3）程序权利、义务和实体权利、义务；4）实质上是一项目管理系统；12、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。另外还包括其它证据材料。每一个证据都可能包括实体证据和程序证据。13、证据包括实体证据和程序证据；14、对施工主体有资质要求。法律和行政法规对发包主体没有具体要求。15、风险始于招投标阶段。招标投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查16、合同文件多而复杂【合同文件及解释顺序】前提是都有效施工合同的十六个特点 1 1、施工合同的法律性质属于加工承揽，发包方有协助义务。场地、图纸、水电、施工合同的法律性质属于加工承揽，发包方有协助义务。场地、图纸、水电、验收、支付、办证等验收、支付、办证等；【主要依据主要依据】合同法，协助义务。虽属加工承揽性质，但又有不同。【纠纷管辖纠纷管辖】民诉法第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【司法解释司法解释】第十八条 合同约定履行地点合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。最高院最高院施工合同司法解释施工合同司法解释第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行施工行为地为合同履行地为地为合同履行地。施工合同的十六个特点 2 2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程，也、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程，也是逐步形成结算价的过程；如预付款、进度款、结算款、最终结算价等是逐步形成结算价的过程；如预付款、进度款、结算款、最终结算价等；【招投标阶段招投标阶段】2.0.45 2.0.45 招标控制价招标控制价招标人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法，以及拟定的招标文件和招标工程量清单，结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价。2.0.46 2.0.46 投标价投标价投标人投标时响应招标文件要求所报出的对已标价工程量清单汇总后标明的总价。【签约阶段签约阶段】2.0.47 2.0.47 签约合同价（合同价款）签约合同价（合同价款）发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。【履约阶段履约阶段】2.0.48 2.0.48 预付款预付款在开工前，发包人按照合同约定，预先支付给承包人用于购买合同工程施工所需的材料、工程设备，以及组织施工机械和人员进场等的款项。施工合同的十六个特点 2 2、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程，也、施工合同标的物是建筑物或者构筑物。施工过程是逐步形成不动产的过程，也是逐步形成结算价的过程；如预付款、进度款、结算款、最终结算价等是逐步形成结算价的过程；如预付款、进度款、结算款、最终结算价等；2.0.49 2.0.49 进度款进度款在合同工程施工过程中，发包人按照合同约定对付款周期内承包人完成的合同价款给予支付的款项，也是合同价款期中结算支付。2.0.50 2.0.50 合同价款调整合同价款调整在合同价款调整因素出现后，发承包双方根据合同约定，对合同价款进行变动的提出、计算和确认。2.0.51 2.0.51 竣工结算价竣工结算价发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定，按照合同约定确定的，包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整，是承包按合同约定完成了全部承包工作后，发包人应付给承包人的合同总金额。2.0.52 2.0.52 工程造价鉴定工程造价鉴定工程造价咨询人接受人民法院、仲裁机关委托，对施工合同纠纷案件中的工程造价争议，运用专门知识进行鉴别、判断和评定，并提供鉴定意见的活动。也称为工程造价司法鉴定。3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进行详细的描述并量化，计算工程详细的描述并量化，计算工程量。量。既专业又复杂，容既专业又复杂，容易漏项、错项，形成风险；要求：易漏项、错项，形成风险；要求：施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确，工程量及价格风险描述及承担工程量及价格风险描述及承担；【技术和法律问题技术和法律问题】招投标阶段：招投标文件描述招投标阶段：招投标文件描述招投标范围招投标范围：投标须知投标须知；招标图；施工图，招标工程量清单；已标价工程量清单；施工组织设计等签订施工合同阶段：施工合同描述：签订施工合同阶段：施工合同描述：一一、工程概况、工程概况1.工程名称：。2.工程地点：。3.工程立项批准文号：。5.工程内容：。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）。6.工程承包范围：二二、施工图纸；已、施工图纸；已标价工程量清单或预算书标价工程量清单或预算书；（包括分部分项工程、措施项目、项目特征描述）三、措施项目，附施工组织设计三、措施项目，附施工组织设计四四、附件、附件附件1：承包人承揽工程项目一览表附件2：发包人供应材料设备一览表附件5：附件5：承包人用于本工程施工的机械设备表 五、合同履行情况五、合同履行情况 3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进行详细的描述并量化，计算工程详细的描述并量化，计算工程量。量。既专业又复杂，容易漏项、既专业又复杂，容易漏项、错项，形成风险；要求：错项，形成风险；要求：施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确，工程量及价格工程量及价格风险描述及承担风险描述及承担；【技术和法律问题技术和法律问题】建设工程勘察设计管理条例建设工程勘察设计管理条例修改修改 决定新增规定，勘察、设计单位未依据项目批准文件，城乡规划及专业规划，国家规定的建设工程勘察、设计深度设计深度要求编制建设工程勘察、设计文件的，责令限期改正；逾期不改，处10万元以上30万元以下的罚款；造成工程质量事故或者环境污染和生态破坏的，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。【设计深度设计深度】第二十六条编制建设工程勘察文件，应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制方案设计文件方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。【满足项目特征描述满足项目特征描述】第二十七条设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。3 3、必须对标的、必须对标的物及施工过程进行物及施工过程进行详细的描述并量化，计算工程详细的描述并量化，计算工程量。量。既专业又复杂，容易漏项、错项，形成风险；要求：既专业又复杂，容易漏项、错项，形成风险；要求：施工合同标施工合同标的物描述：范围明确、工程量计算准确的物描述：范围明确、工程量计算准确，工程量及价格风险描述工程量及价格风险描述及承担及承担；【技术和法律问题技术和法律问题】工程量清单要求：工程量清单要求：2.0.4 2.0.4 分部分项工程分部分项工程 分部工程是单项或单位工程的组成部分，是按结构部位、路段长度及施工特点或施工任务将单项或单位工程划分为若干分部的工程；分项工程是分部工程的组成部分，是按不同施工方法、材料、工序及路段长度等将分部工程划分为若干个分项或项目的工程。2.0.5 2.0.5 措施项目措施项目 为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。2.0.6 2.0.6 项目编码项目编码 分部分项工程和措施项目清单名称的阿拉伯数字标识。2.0.7 2.0.7 项目特征项目特征 构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征。施工合同的十六个特点 4 4、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格，合同结算价是动态价、合同价格和施工过程紧密相连。签订合同价是静态价格，合同结算价是动态价格，是在施工过程、施工行为影响下最后形成的格，是在施工过程、施工行为影响下最后形成的；签约阶段：以签约阶段：以20132013清单计价规范清单计价规范规定的合同价款约定规定的合同价款约定内容为例内容为例7.2 7.2 合同价约定内容合同价约定内容7.2.1 发承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定：1 预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式；2 安全文明施工措施的支付计划，使用要求等；3 工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间；4 工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间；5 施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；6 承担计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法；7 工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间；8 工程质量保证金的数额、预留方式及时间；9 违约责任以及发生合同价款争议的解决方法及时间；与履行合同、支付价款有关的其他事项等。履约阶段：履约阶段：20132013清单计价规范清单计价规范之合同价款调整之合同价款调整2013版建设工程工程量清单计价规范对价格调整因素列出价格调整因素列出1515项，不同的工程可以选择使用。项，不同的工程可以选择使用。【合同价款调整】9.1.1下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1 法律法规变化；2 工程变更；3 项目特征不符；4 工程量清单缺项；5 工程量偏差；6 计日工；7 物价变化；8 暂估价；9 不可抗力；10 提前竣工（赶工补偿）；11 误期赔偿；12 索赔；13 现场签证；14 暂列金额；15 发承包双方约定的其他调整事项。5 5、总价合同和单价合同容易、总价合同和单价合同容易混淆：描述混同，履约混同。混淆：描述混同，履约混同。2.0.1l 2.0.1l 单价合同单价合同 发承包双方约定以工程量清单及其综合单价以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。2.0.12 2.0.12 总价合同总价合同 发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。1、针对不同的基础2、风险范围不一样3、计量方式不同4、结算方式不同8.2 8.2 单价合同的计量单价合同的计量8.2.1 工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。8.2.2 施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。8.3 8.3 总价合同的计量总价合同的计量8.3.1 采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。8.3.2 采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。6 6、施工合同的实质性条款受到、施工合同的实质性条款受到招投标法招投标法的的约束。约束。招标投标法招标投标法 第四十六条第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。施工合同司法解释施工合同司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。施工合同司法解释施工合同司法解释（二）讨论稿（二）讨论稿 第十二条【多份无效合同的结算多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。7 7、计价具备规范性、专业性、复杂性；确定合同价，必须要借助工程造价人员和、计价具备规范性、专业性、复杂性；确定合同价，必须要借助工程造价人员和机构来确定；定额计价和工程量清单计价模式机构来确定；定额计价和工程量清单计价模式；编制单位不同编制单位不同 定额计价：工程量是由招标单位和投标单位分别按图纸计算编制的。工程量清单计价：工程量由招标单位统一编制或委托具有相应资质的中介机构编制。（施工方只需按照建设方编制的清单填报价格，可以核实工程量）编制编制时间不同时间不同 清单计价：必须在招标文件发出前由招标人编制工程量清单确定工程量 定额计价在招标文件发出后由投标人计算工程量 编制编制依据不同依据不同 清单计价:根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场情况、合理的施工方法 以及按建设行政主管部门的有关工程造价计价办法编制。投标报价则根据企业定额和市场价格信息或参照建设行政主管部门发布的社会平均消耗量定额编制。定额计价：传统定额预算计价依据图纸，人材机消耗量依据建设行政主管部门颁发的消耗量定额，人材机单价则依据工程造价管理部门发布的价格信息进行计算（不考虑现场、企业自身情况）表现形式不同表现形式不同表现形式不同表现形式不同 （价格内容）（价格内容）采用综合单价形式，包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润、并考虑风险因素.定额计价：一般均采用总价形式 调价方式不同调价方式不同 清单计价：市场定价，合同约定）；定额计价：依赖于第三方干预，不是市场定价。其他不同（略）其他不同（略）8 8、签证和索赔是施工合同所特有的内容，是对合同价格调整以及施工过程的动态、签证和索赔是施工合同所特有的内容，是对合同价格调整以及施工过程的动态描述描述；9 9、表见代理大量存在于施工过程、表见代理大量存在于施工过程中中 我国民法通则并没有对表见代理制度进行集中规定，民法通则民法通则第65条第三款和第66条第一款规定了授权不明型的表见代理授权不明型的表见代理和本人知道行为人以自己名义活动而不作否本人知道行为人以自己名义活动而不作否认表示的表见代理认表示的表见代理。合同法合同法第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（既（既未规定本人过失要件，也未涉及举证责任未规定本人过失要件，也未涉及举证责任问题）问题）合同法司法解释合同法司法解释（二）（二）第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。合同法第49条的规定由两个要件构成：其一，客观上须存在使第三人相信行为人有代理权的情形(表见事实)，这是表见代理的客观要件。其二，表见代理的主观要件。合同相对人在主观上须为善意的、无过失的。表见代理的证明对象有两个:一是表见代理的客观要件，即表见事实；二是表见代理的主观要件，即相对人是恶意或有过失的。对于这些事实的举证责任：（一）表见代理中客观要件事实的证明责任。（二）相对人为恶意或有过失的证明责任。江苏江苏高院高院 关于买卖合同纠纷案中当事人行为关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的是否构成表见代理认定问题的纪要纪要(201309)2013年8月12日，江苏省高级人民法院审判委员会第19次会议讨论了江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、江苏中兴建设有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）与陈元林、钮志浩买卖合同纠纷一案，就该案中当事人钮志浩的行为是否构成表见代理问题形成意见。现将讨论意见纪要如下：二二、关于相关问题的处理意见、关于相关问题的处理意见 中华人民共和国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于认定表见代理的规定。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。会议认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一一是行为人没有代理权是行为人没有代理权；二；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由实或理由；三；三是相对人主观上须为善意且无过失是相对人主观上须为善意且无过失；四；四是行为人与相对人签订的合同应具备是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。工程合同实务中，主要涉及两种情形的表见代理：工程合同实务中，主要涉及两种情形的表见代理：1、合同之内的表见代理；技术员、造价员、材料员、项目经理签字等2、合同之外的表见代理；非法转包，违法分包；购买材料等。此种情况难防范。授权书、任命书经常成为相对人有理由相信有代理权的证据。风险防范：1、内部：技术员、造价员、材料员、项目经理签字等2、外部：授权书、任命书等应该有防范措施。1010、设计变更、工程变更不属于合同法意义上说的合同变更，业主、设计变更、工程变更不属于合同法意义上说的合同变更，业主单方变更不属于违约，可索赔，不能因此而要求解除单方变更不属于违约，可索赔，不能因此而要求解除合同合同 工程变更包括设计变更。工程变更包括设计变更。2.0.16 工程变更 合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。1111、施工合同范本、施工合同范本化化特点：特点：1）总则、通用条款、专用条款、补充条款；2）程序保证实体权利，程序权利、义务和实体权利、义务；3）实质上是一项目管理系统。1212、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。另外还包括其它证据、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。另外还包括其它证据材料。每一个证据都可能包括实体证据和程序证据。材料。每一个证据都可能包括实体证据和程序证据。民诉法民诉法第六十三条第六十三条 证据证据包括：包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。其他：其他：民诉法民诉法第六十七条人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。民诉法司法解释民诉法司法解释第一百一十五条 单位向人民法院提出的证明材料证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。13、证据包括实体证据和程序证据【以发包方索赔为例】按照合同约定固定实体证据和程序证据，否则丧失权利按照合同约定固定实体证据和程序证据，否则丧失权利19.19.索赔索赔19.119.1承包人的索赔承包人的索赔根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。1414、对施工对施工主体有资质主体有资质要求，要求，对发包主体没有具体对发包主体没有具体要求要求建筑法对施工企业的资质有严格要求 但是法律和行政法规对发包主体发包主体没有具体要求。国家计划委员会国家计划委员会关于实行建设项目法人责任制的暂行规定关于实行建设项目法人责任制的暂行规定第二条国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按公司法的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司等形式。第三条实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。项目法人的设立第四条新上项目在项目建议书批准后，应及时组建项目法人筹备组，具体负责项目法人的筹建工作项目法人筹备组应主要由项目的投资方派代表组成。第五条有关单位在申报项目可行性研究报告时，须同时提出项目法人的组建方案。否则，其项目可行性研究报告不予审批。第六条项目可行性研究报告经批准后，正式成立项目法人。并按有关规定确保资本金按时到位，同时办理公司设立登记。1515、风险始于招投标风险始于招投标阶段：阶段：招标招标投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查投标阶段、签订施工合同阶段与结算有关的问题审查1、【项目的合法性审查项目的合法性审查】三个点，立项、环评、四证。【法律后果【拆除】【支付风险】2、【资信审查：防官赖和民赖资信审查：防官赖和民赖】：经营状况（可感知），包括工商、税务、经营场所、主要业务及当时的大环境；特别小心政府项目，最好不做。如【案例】BT项目，对政府投资项目资金落实情况的审查，要有本级人大的批复。【后果落空，官赖和民赖】。3、投标前审查招标文件中的投标前审查招标文件中的【实质性合同条款实质性合同条款】。单方拟定的，不能改。占条款总数的90%以上；【后果中标后进退两难】。4、【项目项目主体与签约主体应该保持主体与签约主体应该保持一致一致】。如项目不在签约主体名下等。优先权标的物是否须为发包人所有？有争议。【法律后果支付风险和优先受偿权可能受阻】【合作开发项目等】5【签证和索赔签证和索赔】1）要关注甲方人员身份2）现场履约代表、项目经理、签证索赔人员权限、程序等3）法律事实和客观事实。技术签证和经济签证关系【后果：不能计费】6、【审查审查招标图纸与签订合同图纸范围、深度是否招标图纸与签订合同图纸范围、深度是否一致一致】，否则，要考虑变更价格。【后果，钱没多拿，白多干活，主要是指总价合同。标的变了，对价没变。】【鄂尔多斯案例】7、【甲甲供材供材问题问题】常有的纠纷：消耗量风险，税、取费；材料的扣回方式；甲供材变成乙供材、甲指乙定，变成暂估价等等。【后果纠纷、质量责任转移、实质性变更】8、【黑白黑白合同中的争议解决条款、管辖约定要合同中的争议解决条款、管辖约定要一致一致】。【后果管辖纠纷拖延诉讼】9、【工程工程款超标被压价款超标被压价风险风险】：尤其是政府工程，开始时瞒报投资额。【案例】10、【垫垫资和高利贷资和高利贷风险风险】垫资垫到跳楼【媒体案例】11、【风险风险转移转移条款条款】总价合同，单价合同。风险费用，不平衡报价12、【国际工程国际工程】自然条件、法律、政治环境、宗教、技术标准、汇率、用工等。后果 【案例：中铁建在沙特轻轨工程】1616、合同文件多而复杂、合同文件多而复杂【合同合同文件及解释文件及解释顺序顺序】20132013施工合同范本施工合同范本1.5 1.5 合同文件的优先顺序合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。施工合同纠纷案件的特点1、呈多发性态势；因为结算复杂，既涉及技术问题，又涉及法律问题；2、涉诉标的额大，利益重大。诉讼费、仲裁费、鉴定费高；律师费高吗？律师费高吗？3、诉讼参与人多元、法律关系复杂；业主、总包、分包、转包、挂靠、实际施工人、鉴定人、专家辅助人等；4、专业和法律结合困难；要把法律的原则用到专业领域里边去，要求既懂专业，又要懂法律，否则，就是两张皮。5、程序技巧比较多；6、证据种类和数量多，举证、质证时间长；7、形成事实、影响事实的因素多而复杂，争议点多，认定事实难度大；8、审理周期长，尤其是涉及造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定等；9、由于专业性和复杂性，一般情况下，法官都不愿意审理这类案件；10、大部分案件涉及工程鉴定；11、被告往往会提起反诉或者反请求，取得诉讼地位或者气势平等；12、案件发回重审、再审率高。施工合同纠纷案件的特点1212、案件发回重审、再审率高、案件发回重审、再审率高 新疆新疆高级法院高级法院民一庭近民一庭近3 3年各种结案方式在结案总数中所占比例年各种结案方式在结案总数中所占比例 撤诉 调解发回改判维持2004年 4 72834272005年15141931212006年1132162318二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题（结合司法解释一、二）1、施工合同效力认定问题2、无效合同的结算问题3、实际施工人概念、适用范围，纠纷管辖，混淆施工人和实际施工人概念等；4、优先受偿权问题5、中标通知书的法律性质6、工程造价鉴定质证：工程鉴定问题分类、衔接、举证期限封口7、签证和索赔的法律操作8、结算价格确定问题9、合同解除问题10、结算纠纷和欠款纠纷的区别，工程结算和工程欠款诉讼时效问题11、约定不回复就视为认可的规定在实务中的困惑12、合同法第113条，违约导致间接损失赔偿问题13、总价合同和单价合同的区别，确定及描述风险14、建设工程领域承担连带责任的类型及法律依据15、工程质量责任：合同责任、法定责任、侵权责任1 1、施工合同效力认定、施工合同效力认定问题问题施工合同无效的情形：施工合同无效的情形：1、施工合同因无资质而无效2、应当招标而没有招标导致合同无效3、超越施工资质范围承揽工程导致合同无效4、转包导致合同无效5、违法分包合同无效（以上五种（以上五种属于属于违反法律、行政法规的强制性规定违反法律、行政法规的强制性规定因而因而无效无效的情形）的情形）6、低于成本价竞标 中标合同的效力？7、工程未取得“四证”导致合同无效？8、无理由变更价款，施工合同结算条款无效【黑白合同问题】只在招标投标条件下）9、无理由变更工期，工期条款无效？（法律依据呢？）10、无理由变更质量标准，质量条款无效?（法律依据呢？）11、违反环境影响评价法强制性规定，施工合同效力？2 2、无效合同的结算、无效合同的结算问题问题【合同法规定的与结算有关的法律条款合同法规定的与结算有关的法律条款】【第二百八十三条第二百八十三条 索赔索赔】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。【第二百八十四条第二百八十四条 停建、缓建的索赔停建、缓建的索赔】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。【第二百八十六条第二百八十六条 优先受偿权优先受偿权】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。【第一百一十三条第一百一十三条 间接损失间接损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。【预期利润预期利润】2 2、无效合同的结算、无效合同的结算问题问题【司法司法解释一规定解释一规定的与结算有关的法律条款的与结算有关的法律条款】1 1、【质量合格的无效合同的结算】、【质量合格的无效合同的结算】第二条 质量合格，质量合格，参照合同约定参照合同约定支付工程价款支付工程价款。2 2、【修复后质量合格的无效合同的结算】、【修复后质量合格的无效合同的结算】【第三条 合同无效，修复合格，参照结算3 3、【垫资的结算】、【垫资的结算】第六条 垫资可以有利息，但必须事先约定。国有资产投资不可垫。4 4、【解除合同后已完工程的结算】、【解除合同后已完工程的结算】第十条：固定总价；固定单价。施工方主动确量。5 5、【解除合同后的损失赔偿】、【解除合同后的损失赔偿】第十条第二款【包括直接损失和间接损失：利润、为履行合同订货损失等。结合合同法第113条。6 6、【拒绝修理，减少工程价款】、【拒绝修理，减少工程价款】第十一条：拒绝修理的证据。7 7、【结算标准和结算方法以及未约定或者约定不明时的结算方式】、【结算标准和结算方法以及未约定或者约定不明时的结算方式】第十六条 有约定从约定，有约定从约定，无约定从法定。无约定从法定。8 8、【欠款利率的结算】、【欠款利率的结算】第十七条9 9、【结算利息的起算时间确定】、【结算利息的起算时间确定】第十八条1010、【有争议的工程量以签证或者其它证据为准结算】、【有争议的工程量以签证或者其它证据为准结算】第十九条签证 实际履行原则1111、【不予答复视为认可的结算】、【不予答复视为认可的结算】第二十条：有效合同；时限和后果；结算资料完整；送达有根据1212、【以白合同结算】、【以白合同结算】第二十一条 源于招投标法46条 【招投标阶段的结算规定】1313、【以固定总价结算，不予造价鉴定的情形】、【以固定总价结算，不予造价鉴定的情形】第二十二条1414、【争议事实通过鉴定结算的情形】、【争议事实通过鉴定结算的情形】第二十三条2 2、无效合同的结算、无效合同的结算问题问题 【司法解释（二）规定的与结算合同价有关的条款司法解释（二）规定的与结算合同价有关的条款】第六条【工期顺延的认定工期顺延的认定】当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，可予支持。当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。第七条【发包人有关质量主张的性质发包人有关质量主张的性质】承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。第八条【发包人以工程质量抗辩工程价款给付的处理发包人以工程质量抗辩工程价款给付的处理】建设工程经竣工验收合格或者未经竣工验收但发包人擅自使用后，发包人又以工程质量不合格为由主张减少工程价款的，不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的除外。第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准合同实质性内容的范围及背离判断标准】招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。第十条【变更中标合同实质性内容例外情形变更中标合同实质性内容例外情形】建设工程开工后，因建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。第十二条【多份无效合同的结算多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。【结算案例结算案例】管理费管理费全额返还给实际施工全额返还给实际施工人人 在中民建公司与胡俊雄、十六化建公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2014）民抗字第10号 中，最高检抗诉认为最高检抗诉认为，中民建公司因无效合同取得的管理费系违法所得，应当予以收缴。但最高院认为但最高院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，实际施工人胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合本案中，实际施工人胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司（建设方）补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾势必