法制史期末重点.doc

法制史重点
一、夏商周

1墨刑，又称黥刑，是在罪人面上或额头刻刺并涂上墨，作为受刑人的标志
2劓刑，即割去受刑人的鼻子
旧五刑 3刖刑，砍去受刑人足的重刑
4宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚
5大辟，是死刑的总称
五过（过失的赦免）
惟官，即畏权势而枉法
惟反，指借审判之权而报恩抱怨
惟内，指为亲属裙带而徇私
惟货，指贪赃受贿而枉法
惟来，指受私人请托而枉法
五罚，即赎刑，以“五刑”定罪量刑有疑问时，就罚罪犯出铜赎罪。分为五等：墨，百锾；劓，二百锾；刖，五百锾；宫，六百锾；大辟，千锾
1商代
媵嫁制：商代贵族之间盛行的姐妹随嫁制
2、西周
1）买卖契约
质：买卖奴隶、牛马的长契券
剂：买卖珠宝/物品的短契券
2）借贷契约
傅：把债的标的和双方的权利义务等写在契卷上
别：在一契券（简牍）的正面、反面都写以大字，然后一分为二，借贷双方各执其一，以为凭证。
3）租赁契约
1五礼：吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼
吉礼：祭祀天、地、人鬼等的礼仪
凶礼：哀悯吊唁忧患之礼
军礼：以军礼同邦国:征战/誓师/刑赏/凯旋
宾礼：以宾礼亲邦国：外交
嘉礼：用来沟通人际关系： 饮食礼/诞生礼/冠礼/笄礼/婚礼
2六礼：
纳采：男方向女方送礼求婚
问名：将女方的生辰八字带回占卜
纳吉：卜得吉兆男方派媒妁告知女家
纳征：男方向女方支付聘财，婚约成立
请期：男方向女方请以成婚之期
亲迎：男子奉家长之命，赴女家迎娶
3“七出”：
无子、淫佚、不事姑舅、口舌、盗窃、妒忌、恶疾
4三不去”：
有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵
1、夏商周：（1）禹刑：相当于现代的刑法典，是夏代的法律；（2）汤刑：是商代所制定的刑事法律；（3）九刑：由九篇组成，是周代比较完备的刑法；（4）吕刑：吕侯主持修订，为了缓和社会矛盾，稳定周王朝的统治地位，制定的西周一部重要的刑法典，又称甫刑。
法律形式：商：刑，汤刑，商代的刑法典。王命：商王所发布的命令，具有较高的法律效力。单行法规：针对某一具体事物或人所发布的命令。
西周：
礼：西周法的基本形式之一，周公所制，涉及国家制度，社会制度，典章制度和人们的日常行为规范、礼节、仪式等。
刑：相当于现代的刑法典，贯穿着明德慎罚的思想。
誓：即誓词，为周王或诸侯所发布的战前动员令，属于军令。
诰：即训诫之词，为周王对诸侯所发布的命令。
命：即王命，为周王对某一具体事务临时发布的命令。
“五听”
a) 辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；
b) 色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；
c) 气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；
d) 耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；
e) 目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。
监狱名称：夏：夏台，均台；商：羑里，圉
1.“礼治”的基本特征
“礼不下庶人，刑不上大夫”，礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受，刑法的主要锋芒不是针对大夫及以上的贵族，而是指对广泛的平民。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
2.西周“以德配：”上天只把天命交给有德者，德包括3个方面：敬天、敬祖、保民。认为民心向背决定王朝的盛衰，能否实行德政又关系到民心向背。

2、春秋战国、秦代
春秋战国
《法经》，李悝所制定的中国封建社会第一部系统的法典，共有六篇，《盗法》、《贼法》、《囚法》《捕法》《杂法》《具法》，法经初步确立了封建法典的体例和基本原则，有利于司法的统一，便于司法官准确适用法律和定罪量刑，有利于立法的系统化，有利于法律文献的整理、修订、解释和研究。
商鞅改法为律 邓析著《竹刑》宣传法治
秦代
三公：丞相，太府，御史大夫 （掌监察者）
九卿有廷尉（掌司法者）
主要罪名：婚姻家庭关系方面：破坏婚姻家庭秩序罪
刑罚体系：1财产刑：赀甲，赀盾，赀戊，赀徭；2羞辱刑：1髡：剃胡须，鬓毛，头发；2耐和完：仅剃胡须和鬓毛
“弃妻不书”罪:男女私自离婚未向官府报告
廷尉，审理全国案件，最高司法长官
读鞠 ；在审讯过程完结之后，做出判决，并宣读判决书
乞鞠 ：审判之后，受审者若喊冤，可提出再审的请求

3、汉代
汉代的亲属相隐原则，来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，亲属之间相互隐瞒犯罪行为，是合乎父子之情，夫妇之道的，对这种行为，法律不应该追究。
董仲舒开创的春秋决狱，遇到有关伦常而现行法律无明文规定或虽有明文规定但是有碍伦常的，便用儒家法典《春秋》所载有的有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的根据。
中期的肉刑改革1汉文帝废除肉刑：黥刑改为髡钳城旦春，劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑2汉景帝将笞500改为300，笞300改为笞200，第二次把笞300改为200，笞200改为100
五算：女子在15到30岁期间若不出嫁，就出5倍的算赋（一算为一百二十钱）
“秋冬行刑”
1) 根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反、大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。
2) 对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。―――实际明朝没有秋审，清朝才有秋审

4、晋魏南北朝
八议入律：以下八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这八种人是：议亲，指皇帝国戚，议故，皇帝的旧故，议贤，依封建标准德高望重的人，议能，统治才能出众的人，议功，对封建国家有重大功勋者，议贵，上层贵族官僚，议勤，为国家服务勤劳有重大贡献的人，议宾，前朝的贵族及其后代。
五服制罪：按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑来作为定罪量刑的依据。五服是中国古代礼制中为死去的亲属服丧的制度，把亲属分为五等，由重到轻依次是，斩衰，齐衰，大功，小功，缌麻，适用的原则，亲属相犯，，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重，以尊犯卑，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越亲。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重，亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。实质是同罪异罚的原则。
存留养亲：对那些犯非十恶死罪或应判处流、徒刑的罪犯，若祖父母、父母老病应伺，身边却无成年子孙及其亲可以照料生活，允许通过上請，暂不执行原判刑罚，准其奉养老人，直至去世后再继续执行或予以改判。
官当：是法律允许贵族官僚用官员和爵位抵当徒流罪的一项法律制度，正式形成于南北朝时期的北魏和南陈。
重罪十条：是《北齐律》中规定的十种最严重的犯罪，分别是反逆，大逆，叛，降，恶逆，不道，不敬，不孝，不义，内乱。主要是两大类，一类是严重危害皇帝的人身安全、个人尊严及威胁统治秩序的犯罪，另一类是严重违背封建伦理道德和社会秩序的犯罪。凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为长赦所不原
《新律》 将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首，正式规定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。
《晋律》将《新律》的“刑名”分为“刑名”和“法例”两篇，仍置于篇首，礼律的进一步结合，规定了“五服制罪”，是中国历史上第一部儒家化的法典
《北魏律》20篇①加重对不孝罪的惩罚②“存留养亲”入律③老小废疾减刑免罪④“官当”制度
《北齐律》共12篇，将刑名与法例律合为“名例”律一篇，并置于律首，充实了刑法总则，分则11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。——一直到明朝改为7篇，确立“重罪十条”
刑复核制度死于北魏：北魏太武帝时正式确立死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏奠定基础。唐太宗将三复奏改为五复奏。
“登闻鼓”直诉：在官府朝堂门外设置“登闻鼓”，臣民若有重大冤情、不服判决，可以击鼓鸣冤，直接诉冤于皇帝或钦差大臣，官府须闻声录状上奏。

5、隋唐
三省六部的六部之中的刑：1、有权参与重大案件的审理 2、对中央、地方上报的案件具有复核权 3、有权受理在押犯申诉案件
“十恶”：谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不义，内乱
唐律中主要刑法适用原则
1区分公、私罪的原则，“公罪从轻，私罪从重”
2自首原则
3类推原则，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重
4化外人原则，具有相同国籍外国人之间发生的诉讼，依本国法处理；不同国籍的外国人之间或与中国人之间发生诉讼的，按唐律处理
唐律的特点和历史地位
特点：1礼法合一。2科条简要，宽简适中。3用刑持平。4语言精炼明确，立法技术高。
历史地位：1对中国封建法律的影响。是中国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来，承前启后的重要地位。2对东亚各国的影响。朝、日、越都以唐律为蓝本。在世界法制史上具有重要地位
大理寺：以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件，死刑案件必须奏请皇帝批准，时对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。
刑部：尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。有权参与重大案件的审理。对中央、地方上报的案件具有复核权，并有权受理在押犯申诉案件
御史台：以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构，监督中央和地方各级官吏；有权监督大理寺、刑部的审判工作；同时参与疑难案件的审判；并受理行政诉讼案件
三司推事：中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”
唐律的基本精神：①维护皇权，特权及等级秩序②维护宗法伦理道德③维护小农经济④维护国家机器的正常运转。

6、宋、元
二府：中书，枢密院
三司：盐铁，度支，户部
路：帅司（掌管军政）
州：通判（监州：凡一州兵民财刑诸政，皆须通判签署方能生效
折杖法，源于隋唐的流配刑，太祖四年颁行的，除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖，对反逆、强盗等重罪不予适用
刺配刑：集刺、杖、流于一身的刑罚，指脸上刺字，外加杖脊而后流配充军。后晋刺配的创制，实际上是黥刑复活的标志
增加凌迟刑：“身具白骨，而口眼之具尤动，四肢纷落，而呻痛之声未熄。”仁宗时开始使用
五服之内禁止结婚（姑舅两姨除外）
立继：凡“夫亡而妻在”，立继从妻
命继：凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属
《宋刑统》）宋太祖时修订的宋朝新法典，中国历史上第一部刊印颁行的法典
特点：
与《唐律疏议》的篇目、内容大体相同。也是30卷，12篇502条。
但在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门
收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构
删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等
提点刑狱司 ：各路设提点刑狱司，为中央在各路的司法派出机关
元代
宣政院：审理僧侣案件
大宗正府：审理蒙古贵族和京师蒙古人，色目人和宗室的案件
达鲁花赤（镇守者）：府、州、府、县设达鲁花赤，由蒙古人担任，直接断案
7、明代
中央废丞相：明太祖时期废除丞相，撤三省，亲自掌管六部，相权和皇权合二为一；明成祖时期为了帮助皇帝处理琐碎事务，设立了内阁
廷杖：依皇帝旨意，对犯颜直谏或悟旨过犯的官员，杖责于殿阶之下，由宦官监刑，锦衣卫行杖，五杖一易人，朱元璋在位期间首用
严惩贪官：废除自魏晋以来逐步确立并完备于唐律的“官当、减赎及荫法”。实行重罪加重原则
鱼鳞图册：区设粮长四人，量度田亩方圆，次以字号，悉书主名及田之丈尺，遍类为册，状如鱼鳞。是官府在丈量土地基础上制度的田亩清册
《大明律》。改唐宋旧律的传统，形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。与明朝取消宰相制度，强化六部职能的体制变革相适应的。表明了法律与政治制度戚戚相关的联系。
《大明会典》基本仿照《唐六典》，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用

都察院
掌纠察。主要是纠察百司，会审及审理官吏犯罪案件。设有十三道监察御史。都察院司法执掌主要有以下几方面：
复核或审理直隶、各省及京师职官犯罪案件；
复核或审理直隶、各省及京师斩绞监候案件；
奉旨监察御史巡按直隶、各省地方，对职官犯罪奏闻皇帝裁决，民人案件或亲审或交两司审理，“大事奏裁，小事立断”。

九卿会审：是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案
提刑按察使司：掌一省法律监察事务
8、清代
内阁：清最高官署名。但因实权掌握在满洲贵族手中，内阁职权低落，参预重要政务的人多由皇帝指定，不一定是内阁成员。军机处成立后，实权集中到军机处，内阁徒有虚名，仅成为传达皇帝谕旨、公布文告的机关。
军机处：亦称“军机房”、“总理处”。雍正时候设立的，是清朝中后期的中枢权力机关，处理紧急军务之用，辅佐皇帝处理政务
道（臬司：即按察司，是各省主要专职的司法机构，负责复核、审理省内各府、州县上报的刑名案件，核议之后加署意见，呈送督抚。同时，按察司还负责一省的狱政，并有监督考核全省官员政绩风纪之责）
《大清新刑律》
（1）中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
（2）抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容；
（3）在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则；
（4）确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑；
（5）采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。
热审：是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯

6、清末
《十九信条》 1911年11月3日颁布，大大缩小了皇帝的权力，扩大了议会及政府总理的职权，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。因此，也未能挽回清王朝的败局。
资政院（中央咨询机关）
谘议局（末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，实为各省督抚严格控制下的附属机构。）
刑部和大理寺名称的变化：刑部变为法部：司法行政，不涉及审判
大理寺变为大理院：最高审判机关
观审制度：1外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等2是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏
会审公廨：1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸
“礼法之争”
礼教派 ←→ 法理派
1）“干名犯义”
2）“存留养亲”
3）“无夫奸”、“亲属相奸”
4）“子孙违反教令”
5）幼卑对尊长能否行使正当防卫权

7、民国时期
《中华民国民法》1928.5-1930.12 五编 1225条.民商合一体系，结构：总则、债、物权、亲属、继承
特点：
1采用“社会本位”的立法原则，实行“契约自由”和“国家干涉”相结合的原则
2保留了大量封建主义（传统）婚姻家庭继承制度的内容
3保护债权人的利益，保护私有财产的制度
六法全书：宪法及其关系法规，民法及其关系法规，刑法及其关系法规，民法诉讼法及其关系法规，刑事诉讼法及其关系法规，行政法及其行政法规
北京政府→四级三审制
南京国民政府→三级三审制

1、《中华民国临时约法》
民国南京临时政府于1912年公布的一部重要的宪法文件，具有中华民国临时宪法的性质，是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；
2、“天坛宪草”
即《中华民国宪法(草案)》，1913年完成，因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。后袁世凯解散国会，“天坛宪草”遂成废纸。
5、《中华民国宪法(1947)》
特点：
1) 表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更趋具体和法律化。
2) 政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上是用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。
3) 罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
4) 以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
《中华民国宪法》1947
从法律内容上，国民政府法律制度是继受法与固有法的混合
从立法层次上，普通发与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多与普通法
从立法和司法层面，许多立法在表面上顺应了时代的发展，是可以肯定的，但在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节，也是国民法律体制上一个明显的标志
试论清末变法修律中得“礼法之争”？
所谓礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”之间两种不同立法思想的交锋。法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几个问题上。
（1）关于“干名犯义”条存废问题。“干名犯义”是传统法律中得一个重要罪名，是指子孙控告祖父母、父母的行为。清末修律过程中，沈家本等人从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，由此足见“干名犯义”条款大干礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而决不能在新刑律中没有反映
（2）关于“存留养亲”制度。一般而言，“存留养亲”多适用于独子斗殴杀人之案。沈家本等人认为“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能随便就排除在新律之外。
（3）关于“无夫奸”和“子孙违反教令”是否有罪的问题。礼教派站在家庭主义的立场上，认为”法律不能与习惯相反“，子孙违反教令和无夫奸不加罪，”不合吾国礼俗“。法理派则从国家主义立论，强调着两种行为仅属风化及教育问题，不构成刑事犯罪，不必编入刑律。

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