试论公共利益的法律界定(双辽市人民检察院 胡长山).doc

试论公共利益的法律界定
双辽市人民检察院 胡长山
2008-2-1 15:45:55 来源:检察风云东北网

公共利益是一个与个体利益相并列的概念，其本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。“公共利益” 一词具有重大的法律意义，在许多法律条款中都有这样的表述，如“为了维护公共利益” 、“根据公共利益的需要”、 “不得损害公共利益”等等，它或为行为的目的和动机，或为行为的前提和条件，或是国家或个人能否从事某种行为的重要标准。它在法律中扮演的重要角色必然要求我们对它的含义作出明确而具体的解释和界定。虽然公共利益在法律中乃至对于国家公共管理意义重大，但现行法律法规对“公共利益”却没有统一权威的解释，这首先使得宪法和法律的相关条款无法得到准确的执行；更严重的是，它使行政执法机关和司法机关获得了过于广泛的自由裁量权，从而导致公共利益被滥用，宪法、法律的相关条款被架空。因此有必要对公共利益在法律上进行界定。
　　一、公共利益的基本特征。 无论是在学理上，还是在法律上，对公共利益一词都没有明确权威的解释，尽管如此，通过对多数法律规定的解读和实践中的把握，仍然可以总结出公共利益内涵的一些基本要素，而这正也是公共利益所具有的基本特征。
　　1.公共利益的客观性。
　　公共利益不是虚构体，也不是个人利益的简单叠加，它是从个人利益中分离出来的、与公众利益密切相关的一种独立的利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，而公共产品和公共服务是其主要的现实的表现形式。
　　2.公共利益的公共性与社会共享性。
　　自从人类社会以来，公共利益就客观存在。较个体利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。从公共产品的非竞争性和非排他性来看，一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他人对物品的消费，同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。从这个意义上来说，其具有“共有性”和“共同受益性”两个特点。
　　3.公共利益的层次性。
　 依据经济学，公共利益又称为公共产品，即任何个人无法排他地占有和消费的物品。然而由于公共产品和公共服务具有多样性和现实性，这使得公共利益表现出一定的层次性。从纵向上来说，公共产品它包括国际性产品、全国性产品、地方性产品和社区性产品；而从横向上来说，同一层次的公共产品也是多样化的，如基础性的公共产品、管制性的公共产品、保障性的和服务性的公共产品。由此可见公共产品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。
　　4、公共利益存的相对性
　　就字义解释方法而言，界定“公共利益”要以“公共”与“利益”两者概念的明确为前提。按照“公共”的标准通论，公共是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征；而利益则是对主体与客体关系的一种价值判断，这种判断标准既受到判决对象多元化的影响，又离不开不同主体判断的主观性。正是由于“公共”数量上的不确定与“利益”判断上的多维度，“公共利益”概念很难形成一个统一和确定的认识，公共利益判断的相对性也就在所难免了。
　　5、公共利益的变动性
　　由于社会活动的多样性，公益与私益之间并非绝对的对立。在个案层面，一项彼时完全被视为公共利益的社会事务，此时可能会因私人利益的参与而被当作不纯粹的公共事务来对待，如民办教育、民间资本参与公路建设等，也可能会因私人利益的退出而被认为纯粹的公共事务，如道路建设贷款还清而免费通行、私人博物馆捐献国有等；同时，保护不特定多数人及某些性质的私益在一定条件下也可视为公益，如对公民生命、财产的保护、对下岗职工的生活保障都应当作为整个社会公共利益的重要部分。
　　二、公共利益法律界定的原则和标准
　　通过对公共利益特点的分析，可以得出公共利益的基本的概念，即，第一，它必须是多数人，并且一般应以过半数这种可操作的标准作为多数人的确定标准。当然，确定是否过半数还有一个地域范围的问题。虽然在很多情况下以行政区划和地域基础作为标准是可行的，但必须考虑到现实中与其他不以地域为基础的利益情形——如道路建设、交通设施等，在此种情况下，公共范围的界定就需要扩大至“利益效果所及之范围’”。 第二，主体必须是不确定的，即具有开放性，任何人都可以接近，都可以享受，而不是封闭的或专为某些个人所保留。从利益的内容看，不仅包括物质性的利益，还应包括精神性的利益。 第三，公共利益的内容是不确定的。这是公益概念的最大特征和最特别之处。公益内容的不确定性，既表现为利益内容的不确定性，也表现为受益对象的不确定性。这种不确定性告诫人们，公共利益的内容并不恒定，相反会随着人们思想观念的转变以及客观社会的发展而呈现不同的内容。
　　因此，要想寻找一个放之四海而皆准的公共利益的标准是不现实的。 第四，在公共利益的界定中，利益的公众性（人的数量）固然是一个不可忽视的标准，但在国家职能不断发展、社会福利日益完善的现代社会，确定公共利益不能再仅仅凭借公众的数量，而应将国家任务或国家目的作为重要的判断标准。

　　根据以上四点，要正确界定公共利益，通常要遵循以下四项基本标准：
其一，“公共性”标准。较私人利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的显著特点；同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。
　　其二，合理性标准。由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。
其三，正当性标准。公共利益的界定事关广泛的公众利益，立法机关，尤其是地方立法机关和行政机关应当广泛听取、充分尊重公众意见，保证公共利益界定基于广泛的民意之上。 其四，体现公平性。公共利益是一种公众利益，如果以减损少数人的私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公共利益，就会有违正义和公平。这种补偿应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿，而不能只是象征性的“适当补偿”或者弹性很大的“相应补偿”。
　　三、公共利益的界定方式
　　公共利益的界定方式很多，通常有如下几种界定方式：
　　其一，采取直接设定与间接设定相结合的方式。所谓直接设定，是指法律直接设定公共利益。例如《传染病防治法》直接规定卫生行政部门采取各种预防和解决传染病的行政措施是为了“预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康”这种公共利益。所谓间接设定，是指法律不便直接设定公共利益，而是为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。
　　 其二，应当实体与程序并重。一方面，就公共利益的范围和种类等实体问题，立法应当加以尽可能明确的设定；另一方面，由于公共利益的实体问题十分复杂，实体规定难以穷尽，因此立法可以通过规定公共利益的界定标准或者应当遵循的正当程序等方式，保证公众广泛参与立法过程和行政过程，通过程序理性来实现实体正义，弥补实体法规定的不足。
　　其三，授权与控权并重。立法要在授权行政机关采取合法、合理的方式实现公共利益的同时，建立健全行政权力监督和公民权利救济的机制，以防止和纠正行政机关借口公共利益侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。
　　其四，公开透明与群众参与并重。以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。如果在考量土地、财产征收征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公正和参与民主的要求。
四、界定公共利益应注意的几个问题
　　第一、要注意界定公共利益的合法合理性。财产权是公民不可侵犯的基本权利，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。此外，关于公共利益的考虑，还应符合比例原则，具有必要性与合理性。如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用。
　　第二、要注意界定公共利益的公共受益性。纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。
第三、要注意界定公共利益的公平补偿性。天下没有免费的午餐。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍损害或特别损害。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。
第四、要注意界定公共利益的权力制约性。以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制。
第五、要注意界定公共利益的权责统一性。如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。我国《土地管理法》规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公益事业，可以征用集体所有的土地”。这是广义理解公共利益的一个注脚。为防止以公共利益之名滥用公共权力侵犯公民权利,今后可通过立法将属于公共利益的范围在概括规定的基础上再逐一列举规定,如：(1)国家安全和军事用途；(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；(4)国家重大经济建设项目,但以具有公益性为限；(5)其它由政府兴办以公益为目的之事业；等等。（双辽市人民检察院 胡长山）

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