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第四章第四章 合同法律制度合同法律制度第一节第一节 合同的概念和特征合同的概念和特征合同，又称契约，是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有如下特征：合同是一种民事法律行为；合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为；合同是当事人在平等互利基础上的法律行为。1 1.第二节合同的分类一、主合同与从合同根据合同间的主从关系，合同分为主合同与从合同。前者指不依赖他合同而独立存在的合同。后者指以他合同的存在为存在前提的合同。2 2.二、单务合同与双务合同根据合同当事人双方权利、义务的分担不同，合同分为双务合同和单务合同。前者指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。后者指合同一方当事人只享有权利而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的合同。3 3.三、有偿合同与无偿合同以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。前者指当事人一方享有合同规定的权益，须向双方当事人偿付相应代价的合同。后者指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的对价的合同。4 4.四、诺成性合同与实践性合同根据合同是否可以交付标的物为生效要件，合同分为诺成性合同和实践性合同。前者指当事人意思表示一致即可成立且生效的合同。后者指除当事人意思表示一致外，须以实际交付标的物才能生效的合同。5 5.单选：甲曾经搭救过乙的性命，乙遂将一枚祖传宝珠装在一个精美木匣子中，前往甲家相赠，以示感谢。甲同意留下木匣，但请乙将宝珠带回。甲后来有些后悔，又向乙表示愿意接受宝珠。下列表述中，正确的是（）。A.甲已经取得宝珠的所有权，有权请求乙返还宝珠B.甲尚未取得宝珠的所有权，但有权请求乙转移宝珠的所有权C.甲、乙之间的赠与合同成立，但乙有权撤销该合同并拒绝交付D.甲无权请求乙转移宝珠的所有权6 6.【参考答案】D【答案解析】本题考核赠与合同。赠与合同是诺成合同，当事人意思表示一致即成立；而甲拒绝接受“宝珠”，则没有达成“赠与宝珠”的合同；而且也没有交付赠与物，所以宝珠的所有权没有转移，甲也无权要求乙转移所有权。7 7.五、要式合同与非要式合同根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为要式合同和非要式合同。前者指须采用特殊法定形式才能成立的合同。后者指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。8 8.六、束己合同与涉他合同以订约人是否仅为设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。束己合同与涉他合同的区别，是二者的缔约目的和合同的效力范围不同。9 9.七、有名合同和无名合同根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。我国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。无名合同是指有名合同以外的、尚未统一确定一定名称的合同。无名合同如经法律确认或在形成统一的交易习惯后，可以转化为有名合同。1010.第三节合同的订立程序一、要约（一）要约的概念要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。1111.（二）要约的有效要件、要约必须是特定人的意思表示。、要约必须是向相对人发出的意思表示。要约的相对人应为特定的人，但在特殊情况下也可以为不特定的人。、要约的内容必须明确具体。4、要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。1212.（三）要约的形式要约作为一种意思表示，可以书面形式作出，也可以对话形式作出。书面形式包括信函、电报、电传、传真、电子邮件等函件。1313.（四）要约的法律效力要约到达受要约人时生效。对话形式的要约，自受要约人了解时发生效力；书面形式的要约于到达受要约人时发生效力；采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。要约的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得撤回要约。1414.（五）要约邀请要约邀请，也称要约引诱，指行为人邀请他人向其提出要约。要约邀请是一种事实行为，不具有法律意义，仅是当事人认立合同的预备行为，对行为人不具有约束力。现实生活中的价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商品广告（符合要约规定的除外）属于要约邀请。1515.食品公司能否拒收C水泥厂的水泥？要约？要约邀请？被告某食品公司因建造大楼急需水泥，向A水泥厂、B水泥厂及原告C水泥厂发出函电称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电后，都先后向某食品公司回复了函电，在函电中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格，而原告C水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知B水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司承担。”在发出函电的第二天上午，B水泥厂发函称已准备发货。下午原告C水泥厂的50吨水泥送达，被告告知原告，他们已决定购买B水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约。双方协商不成，原告遂向法院提起诉讼。1616.（六）要约的撤回撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约便不可撤回。（七）要约的撤销撤销要约的通知应在受要约人发生承诺通知之前到达受要约人。要约中确定了承诺期限或明示要约不可撤销的及受要约人有理由认为要约是不可撤销的，且为履行合同作了准备工作的，要约不可撤销。1717.（八）要约的消灭要约消灭的原因主要有：受要约人拒绝要约；要约已过有效期限；要约人撤回要约或撤销要约；特定条件下的要约人或受要约人死亡；要约人规定的要约失效的条件成就时。1818.案例：要约的效力山西某矿务局清产核资时发现仓库里还有两台空气压缩机，决定尽快处理。于是向湖南某物资局发出要约，询问其是否愿意以56万元的价格受让，要求其在5天内答复。物资局认为价格比市价低，决定购买。局长说给矿务局去个电报表示同意接受，但副局长说，对方要我们在5天内答复，还有3天时间，我局正好有两辆汽车在山东卸完货，让他们马上拐去山西直接把货运回来，价款随后寄去。物资局遂派车两辆从山东赶赴山西，准备验收提货。与此同时，山西某煤矿得知矿务局在处理空气压缩机，即派人询问卖价和查看质量后当即与矿务局签订了合同，随后请煤矿派车将货提走。物资局派出的两辆车在矿务局要求答复期限的第5天到达，表示愿以56万元的价格购进二台空压机并派车来提货，矿务局称由于贵方不及时答复，货已卖给某煤矿了。物资局不答应，坚持说是按照矿务局规定的答复期限内作出购买的承诺的，并无不及时的事实，要求对方按要约的条件交付二台空压机。矿务局表示货已售完，无货可交。物资局要求其赔偿从湖南到山西二辆车的油费、养路费、差旅费等共3450元，矿务局认为是无理要求，予以拒绝。物资局见协商无望诉诸法院。1919.二、承诺（一）承诺的概念及有效要件承诺指受要约人同意要约内容缔结合同的意思表示。承诺的有效要件是：、承诺须由受要约人或其授权的代理人作出；、承诺须在有效期内作出；、承诺须与要约的内容一致。2020.受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准；、承诺须向要约人作出。2121.（二）承诺的表示方式承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。缄默或不行为不能作为承诺的表示方式。2222.（三）承诺的生效时间承诺在承诺期限内到达要约人时生效。具体而言，要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效；要约人约定承诺期限，承诺在承诺期限内到达要约人时，承诺生效；要约以非对话方式作出的，承诺在合理期限内到达要约人时生效；约定以数据电文形式承诺的，在承诺期限内，收件人（要约人）指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时，承诺生效；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，即为承诺生效时间；承诺需要通知的，承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。2323.（四）承诺的撤回撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。2424.练习题：2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。A.2007年4月30日B.2007年5且3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日2525.参考答案：B答案解析：本题考核以要约方式订立合同的成立时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。2626.家具厂作出的是承诺还是反要约？某木材公司库存有5000立方米优质红松，5月4日遂向某家具厂发函询问其是否愿以每立方米750元的价格购进一级红松，数量不限，并可代办托运，限在3天内答复。家具厂当时数十家乡镇企业搞联营，急需优质木材，在收函第二天即电称愿以每立方米750元的价格购进2000立方米一级红松，月底家具厂派车来装货。5月29日，家具厂租的专列驶进木材公司货场，家具厂的业务员带着汇票准备签约、提货、结算一起完成。正在此时，木材公司副经理华某发现库场只有1000立方米优质红松，尚缺1000立方米，不能交付。如果签约，即使不负逾期交付的责任，也须承担专列滞留的罚金责任。加上可靠消息，3天后一级红松价格将涨到980每立方米。木材公司遂以原要约是指代办托运，并无规定受要约方派专列来提货，现在家具厂派专列来，单方面变更要约条件，视为其没有接受原要约，提出了反要约，不构成承诺，我们可以不承认，拒绝家具厂签约提货的要求。家具厂反复请求对方履约无效，遂向法院起诉，要求木材公司交付2000立方米一级红松和赔偿专列滞留罚金损失60000元。2727.三、合同的特殊订立方式（一）悬赏广告悬赏广告，是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的行为的任何人给付广告中标明的报酬的广告行为。关于悬赏广告的性质，主要有两种观点。其一为单方行为说。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。2828.张某能否请求悬赏广告人兑现许诺的酬金？1993年3月30日中午，李某在电影院看电影时，将装有市机电公司面值80余万元的汽车提货单及附加费本等物品的公文包遗忘在座位上，位于后几排看电影的张某发现后，将公文包拾起，在现场等候良久，也未见失主来寻，便将公文包带走。同年4月5日、6日，李某先后在晚报上刊登寻包启事，表示要“重谢”拾得人。4月22日，李某再次刊登内容相同的寻包启事，声明“一周内有知情送还者酬谢15000元。”当晚，张某与李某联系。次日双方在约定地点交接钱物。由于在给付酬金上，双方发生争执，张某遂向法院起诉，要求李某依其允诺支付报酬15000元。李某辩称：寻包启事许诺给付酬金不是其真实意思表示，且公文包内有李某单位及本人的联系线索，张某不主动寻找失主，物归原主，却等待酬金，请求法院驳回张某的诉讼请求。2929.（二）招标投标招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段：（）招标阶段。（）投标阶段。（）开标、评标、定标阶段。3030.（三）拍卖拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖人为拍卖，应于拍卖日日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项：（）拍卖的时间、地点；（）拍卖标的；（）拍卖标的展示时间、地点；（）参与竞买应当办理的手续；（）需要公告的其他事项。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于日。3131.四、合同成立的时间和地点（一）合同成立时间、一般规定。承诺生效时合同成立。、合同书形式的合同成立时间。合同法第条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。3232.、确认书形式的合同成立时间。合同法第条规定：当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。合同的实际成立。合同法第条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。3333.（二）合同的成立地点、一般规定。合同法第条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。、书面合同的成立地点。合同法第条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。3434.五、格式条款合同（一）格式条款的概念合同法第条第款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。、由一方当事人预先拟定。、重复使用。、在订立合同时未与对方协商。3535.（二）格式条款的订立规则合同法第条第款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合同的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款订入合同的程序实际上就是合同法第条第款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意，即有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。3636.（三）格式条款的无效合同法第条规定：格式条款具有本法第条和第条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本条采取列举的方式，规定了格式条款的无效情形。3737.（四）格式条款的解释合同法第条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3838.本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容：（）通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作出通常的、通俗的、一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。（）不利解释规则。不利解释规则古已有之，现代各国民法均予以采纳。（）非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。3939.六、六、合同成立要件合同成立要件（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。（二）当事人必须具有订立合同的能力。（三）合同必须符合法定的形式。（四）合同的标的物和内容必须合法。（五）当事人的合意必须真实。（六）合同必须具有对价或合法的约因。4040.(1)无行为能力人：A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病人 （2）限制行为能力人：A.10岁以上的未成年人 B.不能完全辨认自己行为的精神病患者。中中华华人人民民共共和和国国合合同同法法第第四四十十七七条条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3）完全行为能力人。A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人4141.合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。4242.中华人民共和国合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量（四）质量（五）价款或报酬（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。4343.我国民法通则59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁 机关予以变更或撤销。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（1）因重大误解订立的 （2）在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。4444.民法通则58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。合同法52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。合同法53条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。4545.因胁迫而订立的合同纠纷应如何处理？黄某承包了某村办的“兴隆”木材加工厂，请本村电工庄师傅装了一条专用的动力电路。黄某按供电局的收费标准交了费。庄师傅因未得到额外好处，故对黄不满，欲找机会整整黄某。一个月后，庄的儿子庄某某找到黄某，要求加工6立方米木材。黄某见是电工的儿子，知道不能得罪，提出按正常价的一半收费，庄某某很满意。谁知，又过了一个月不到，庄某某又拉来了200立方米木材要求加工，并且说：“上次你给我订的价很好，这次也不能比它高，还按上次那价。”黄说：“上次是一次优惠，是照顾性质的，这次你拉来这么多，我还按上次那价，就要亏本了。”庄某某说：“你不知赚了多少钱，怎么会亏本！要是没有我爹给你装电线，你这厂能开？”并进而威胁说：“全县缺电的地方多的是，你真是不知好歹，我叫我爹把你的电给断了，让你这个厂从此关门！”黄某见状，只好忍气吞声，为其加工木材，并按正常价的一半收费。三天后村干部得知此事，鼓励黄某向县法院起诉。黄某也担心庄某某欲壑难填，隔三差五来找事，便将庄某某起诉到县法院。4646.黑龙江省甲公司本无俄罗斯钢材可供，却隐瞒真相，于2008年10月11日同江苏省的乙公司签订了俄罗斯钢材的买卖合同，规定于2009年8月6日交货，次日付清全部货款；同时规定，乙公司先向甲公司支付100万元定金，甲公司委托丙公司作保证人向乙方担保，丁公司以其全部不动产向乙公司抵押。2008年10月30日，丙公司和乙公司签订了一般保证合同，丁公司与乙公司签订了抵押合同，乙方便向甲公司支付了100万元定金。后因丁公司拖延致使抵押合同未办理登记手续。2009年8月9日，乙公司请求甲公司支付俄罗斯钢材，未果。2009年11月1日，甲公司几名成员因其他诈骗被捕，后被判刑，财产被没收。乙公司闻讯起诉，追究甲公司违约责任，并诉请丙公司承担担保责任，主张实行它对丁公司的抵押权时，甲公司主张合同无效，拒付交货义务，丙公司也以无保证责任，丁公司以抵押无效为由，拒绝承担责任。4747.第四节合同的内容和解释一、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般情况下合同应包含以下条款：当事人的名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。4848.（一）必要条款必要条款亦称主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利和义务，因而具有重要意义。、法律规定。、合同类型或性质决定。、当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。4949.（二）一般条款一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，例如关于包装物返还的约定。二是当事人并未写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。5050.二、合同的解释、概念合同解释，指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。合同法规定的合同的解释，指法院或者仲裁机构运用各种解释规则的方法，确定合同条款的真实含义，以探求当事人的意思效果，解决纠纷。合同解释的对象，是双方当事人有争议的合同条款。5151.、合同解释的有关规则（一）文义解释规则文义解释，指在解释合同条款的含义时，首先要以合同条款中使用的文字的通常含义进行解释。这是一种客观解释的规则。（二）整体解释规则整体解释，即按照合同的应该条款进行解释。它要求把合同的所有条款作为一贯整体，从有争议的条款与其他条款的关系以及该条款在合同中的位置等，来解释该合同条款的真实含义。5252.（三）习惯解释规则交易习惯，指人们在长期的实践中形成的，在某个地区、某个行业内普遍和反复使用，并且为大多数从事交易的人所广泛认同和遵循的做法。（四）诚实信用解释规则诚实信用原则是订立合同和履行合同的基本原则，在解释合同有争议的条款时，诚实信用当然是一项重要的规则。5353.（五）目的解释规则目的解释，指在解释合同有争议的条款时，要按照双方当事人订立合同的目的进行解释。目的解释是合同有争议条款解释的核心规则。全部的解释活动，最终都要以解释是否符合双方当事人的合同目的来判断。5454.（六）文本解释规则合同法第条第款规定，合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。5555.（七）格式条款解释规则合同法第条规定的是合同解释的一般规则。而对某些合同，合同法基于特别的政策上的考虑，规定了合同解释的特别规则。在解释合同有争议的条款时，法院和仲裁机构就不能适用合同法规定的一般解释规则。而应当适用该特别解释规则。5656.第五节双务合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念我国合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。5757.（二）同时履行抗辩权的构成要件同时履行抗辩权的构成要件，也就是行使同时履行抗辩权时必须具备的条件。依合同法规定，其构成要件如下：其一，须因同一双务合同互负债务。如果是单务合同，则不存在同时履行的可能。其二，须双方互负的债务均已届清偿期。也就是说依据同一合同，双方将可请求双方为对待给付。其三，须对方未履行债务。行使同时履行抗辩权就是在对方应该履行其债务而未履行才产生的抗辩权。若对方已履行，自无从抗辩。其四，须对方的对待给付是可能履行的。如果对方的对待给付是不可能履行的，则不发生同时履行抗辩问题，此时应予终止合同，追究合同责任。5858.二、不安抗辩权（一）不安抗辩权的概念我国合同法第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。5959.（二）不安抗辩权的构成要件依照合同法规定，不安抗辩权的构成要件如下：其一，须于缔约后对方财产状况恶化。如果对方财产恶化导致可能难为对待给付的情况发生在缔约前，则表明在先履行的一方当事人自愿承担该风险，故无给予不安抗辩权救济之必要。其二，为对方财产明显减少，有难为对待给付之虞。这是不安抗辩权行使的关键。如对方财产虽明显减少，但不影响其对待给付的，不安抗辩权无从发生。其三，应先请求对方履行或提供担保。只有在对方既未履行其对待给付同时又未提供担保，不安抗辩权才能发生。6060.（三）不安抗辩权的行使合同法第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”6161.（四）不安抗辩权的效力1、先给付义务人中止履行按合同法第条规定，先给付义务人有确切证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能对待给付的现实危险的，有权中止履行。2、先给付义务人解除合同按合同法规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同，该解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。6262.三、后履行抗辩权（一）概念后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。6363.（二）后履行抗辩权的成立要件按照合同法第条的规定，构成后履行抗辩权须符合以下要件：、须双方当事人互负债务。、两个债务须有先后履行顺序，不论该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的。、先履行一方未履行和其履行不符合债的本旨。先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。履行债务不符合债的本旨，在这里是指迟延履行、不完全履行（包括加害给付）、部分履行和不能履行等形态。6464.（三）后履行抗辩权的效力后履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期待利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，后履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，后履行抗辩权亦属一时的抗辩权。后履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。6565.单选：2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D.乙应当返还手表6666.【参考答案】D【答案解析】本题考核抗辩权。同时履行抗辩权与不安抗辩权，都是在“同一双务合同”中，而题目中是“两个合同”，所以选项AB不对。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。题目中当事人是两个自然人，所以受“同一法律关系”的限制，而题目中是“两个合同”，所以不能行使留置权。6767.第六节合同的变更、解除一、合同的变更（一）合同的变更的概念我国合同法上的合同变更是指合同内容的变更。（二）合同变更条件合同变更条件有：原已存在合同关系；合同内容已发生变化；合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及仲裁机构的裁决；法律要求对合同变更采取办理批准、登记手续等特定方式的，应遵守法律要求的方式。6868.（三）合同变更的情形合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。在这里，指狭义的合同变更即合同内容的变更，包括以下几种情形：其一，基于法律的直接规定变更合同；其二，因重大误解而变更合同；其三，当事人各方协商同意变更合同；此外，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。注意，合同的变更原则上只向将来发生效力，不影响已履行部分的效力。6969.二、合同的解除（一）合同解除的概念合同解除指合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或双方协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同解除分为约定解除和法定解除。7070.约定解除分为两种情况，一是在合同中约定了解除条件，一旦该条件成就，合同解除。二是当事人未在合同中约定解除条件，但在合同履行完毕前，经双方协商一致而解除合同。在约定解除中，如是执行国家指令性计划合同，则应取得计划批准机关的同意。法定解除指出现法律规定的有解除权的一方当事人解除合同。7171.（二）合同解除的条件有下列情形之一的，当事人可以解除合同：、因不可抗力致使不能实现合同的；、在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；、法律规定的其他情形。7272.当事人行使合同解除权应在法律规定或约定的期限内行使，逾期未行使的，该解除权消灭。合同解除后，尚未履行的，不得履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状，或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。7373.（三）合同解除的程序1、单方解除的程序单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意，只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果，但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。7474.关于解除权的行使期限，合同法第条规定：（）法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；（）法律没有规定或当事人未约定解除权行使其他，经对方催告后在合同期限内不行使的，该权利消灭。7575.关于解除权的行使程序，合同法第条规定：（）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。（）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。7676.2、协议解除的程序协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同，因此，应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其他相关要求，以实现当事人双方意思表示一致。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。7777.第七节合同责任一、合同责任概述（一）合同责任的概念和特征合同责任指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定应承担的民事责任。其特征有：、合同责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任；、合同责任可以由当事人在法律允许的范围内约定；7878.、合同责任原则上是违约方向对方承担的民事责任；、合同责任主要为过错责任，但在一些情况下也适用于无过错责任；、合同责任一般在履行期届满后才承担，但是，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满前请求其承担合同责任。7979.（二）合同责任的构成要件合同责任的构成要件有二：（）有违约行为；（）无免责事由。前者称为合同责任的积极要件，后者称为合同责任的消极要件。8080.1、违约行为的概念与分类违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明：（）违约行为的主体是合同当事人。（）违约行为是一种客观的违反合同的行为。（）违约行为侵害的客体是合同对方的债权。8181.根据不同标准，可将违约行为以下分类：（）单方违约与双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。（）根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根据违约可构成合同法定解除的理由。（）不履行、不完全履行与迟延履行。（）预期违约与实际违约。8282.2、预期违约（）预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。其特点是：a.是当事人在合同履行期到来之前的违约；b.侵害的对方当事人期待的债权而不是现实的债权；c.与实际违约后果不同（主要造成对方信赖利益的损害）。8383.()预期违约包括两种形态，即明示预期违约（明示毁约）和默示预期违约（默示毁约）。明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方表将在履行期到来之时不履行合同。其要件为：a.一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示；b.须表明将不履行合同的主要义务；c.无正当理由。默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之前不履行合同。其特点为：债务人虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。8484.3、实际违约实际违约，即实际发生的违约行为。具体形态包括：（）不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。拒绝履行是指合同履行期到来之后，一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。（）迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期，合同当事人能够履行而未履行，包括债务人给付迟延和债权人受领迟延。（）不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付和加害给付。8585.（三）违约的免责事由1、免责事由的概念免责事由也称免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；约定免责事由是指即当事人约定的免责条款。8686.2、不可抗力所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：（）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（）政府行为，如征收、征用；（）社会异常事件，如罢工、骚乱。8787.不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外：（）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。（）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。不可抗力与意外事件。实际上，民法通则和合同法均未将意外事件作为免责条件。因此，多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。8888.3、免责条款免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的合同责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。8989.（四）合同责任的形式1、继续履行（）继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为：a.继续履行是一种独立的合同责任