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民事诉讼中当事人申请鉴定程序探释

由于法律滞后、鉴定法规的多头制定及部分规定甚至相互冲突等原因，如何规范鉴定程序一直是困惑司法实践的难题。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对当事人申请鉴定程序作出了新规定。该规定将近几年司法改革的成果比如弱化法院依职权调查、举证时限等规则有效地结合在鉴定程序中，赋予鉴定程序以新的活力，对规范鉴定程序、提高审判效率具有一定的作用。
一、当事人启动鉴定
（一）当事人提出鉴定申请。
1.提出鉴定申请的时间。鉴定不仅是法院查明案件事实的手段，也是当事人证明待证事实的方法。因此，为尽快查明争议事实，提高诉讼效率，《证据规定》规定，当事人申请鉴定应当在举证期限或法院指定的期限内提出。如果根据当事人起诉状上提供的事实明显需要鉴定的，当事人的鉴定申请时间应严格掌握在举证时限内。由于被告或第三人提出答辩事实后才能确定案件需要鉴定的，法院应当给予当事人合理的期限提出鉴定申请。由于当事人提供新证据致使案件需要鉴定的，法院应当指定合理的期限确定当事人是否提起鉴定。部分案件当事人因各种各样原因不知道需要鉴定的，法官在鉴定申请问题上应当运用释明权给当事人必要的说明和指导。如果经法官或合议庭提醒后，对鉴定待证事实承担举证责任的一方仍明确表示不鉴定的，应当将当事人意见以书面形式记录在案，法院根据举证责任的分配原则径行审理。
2.负有举证责任一方怠于鉴定的法律责任。根据谁主张谁举证原则，负有举证责任的一方当事人怠于鉴定的，应当对鉴定待证事实承担举证不能的法律后果。主要有三种情况：（1）对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请。经法官说明案件需要鉴定并指定鉴定申请的合理期限，对鉴定待证事实负有举证责任的当事人无正当理由不提出鉴定的，法院不再委托鉴定。（2）对需要鉴定事项负有举证责任的当事人不预交鉴定费用。鉴定费与案件受理费不同。受理费根据法律规定可以缓、减、免。但鉴定费是鉴定机构或鉴定人收取的费用，不存在法定缓、减、免的情况。除非对鉴定事项不负有举证责任的另一方当事人明确表示愿意先行预交并垫付鉴定费，否则，法院不再委托鉴定。如蔡品杰案、张建平诉海南国科兆信防伪技术有限公司专利侵权一案中，原告只预交了部分鉴定费，但本案被告明确表示愿意垫付鉴定费要求法院委托鉴定。合议庭经讨论后决定委托鉴定。上述两种情况仅针对对需要鉴定事项负有举证责任的一方当事人，不适用于对待证事实不负有举证责任当事人。（3）拒不提供鉴定需要的相关材料，致使案件争议事实无法通过鉴定认定。首先要确定相关鉴定材料客观上被哪一方当事人拥有，要有相关证据予以证实。其次要确定不能得出鉴定结论确系由于一方当事人未提供由其拥有的相关材料，就是说，不提供相关材料行为与不能得出鉴定结论之间有因果关系。
（二）法院对当事人鉴定申请的审查。法院收到当事人鉴定申请后，主要审查以下方面：
    1.当事人申请鉴定事项属于需要委托鉴定的专业性问题。只有案件涉及到的专业问题超出一般法官的知识范围时，法院才考虑同意委托鉴定。就是说，法官具有系争事实判断的专业知识的，不需要委托鉴定。实践要避免过分依赖鉴定和动辄委托鉴定，把本来法官能够解决的问题推给鉴定解决。
    对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在1万元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断时，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。
2.当事人提出鉴定的事项与本案处理结果有关联性。当事人提出鉴定的事项与本案存在直接的法律关系，鉴定事项系当事人待证证明事实，与案件审理结果间存在法律关系。
3.当事人只能就事实问题申请鉴定，不允许对是否侵权、是否违约等法律问题申请鉴定。最高法院在商业秘密案件委托鉴定问题上多次提出这方面的要求。该要求同样适用于其它民事纠纷案件。
对于当事人的鉴定申请是否准许，由合议庭讨论决定。法院决定委托鉴定的，应当预收鉴定费。当事人应当在法院指定的期限内预交鉴定费。
(三）法院组织当事人对需提交鉴定的材料质证。鉴定依据的材料是否客观真实，直接影响鉴定结论的公正性和可采性，因此除当事人对提交鉴定的材料无异议外，法院一般应组织对鉴定材料质证。经质证，明显虚假的证据材料应排除在委托鉴定材料外；对于有关材料证据的真实性还不能完全确认的，移交鉴定机构时应当注明，以引起鉴定专家在鉴定时予以充分注意。部分特殊类型案件在鉴定前难以甄别材料真伪的，也可以在鉴定结论出具后组织鉴定。
二、鉴定的具体步骤
（一）鉴定机构和鉴定人的确定。
1.当事人协商鉴定机构或者鉴定人。我国法律法规对当事人协商鉴定机构或鉴定人的处理是不断发展变化的。民事诉讼法第72条规定，只能由法院决定具体案件的鉴定部门。最高法院1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定，如果没有法定鉴定部门，可以由当事人协商选择鉴定部门进行鉴定。该纪要规定体现了当事人意思自治，比民诉法的规定有了进步，但它仅适用于知识产权案件。《证据规定》进一步明确，当事人对鉴定机构和鉴定人能够达成一致意见的，当事人选择优先。只有当事人不能对鉴定机构或鉴定人达成一致意见时，法院才指定鉴定机构或鉴定人。当前当事人协商确定鉴定机构和鉴定人的空间越来越大，体现了近几年我国司法改革的价值取向。
2．法院指定鉴定机构或鉴定人。当事人不能就鉴定机构和鉴定人达成一致意见的，由法院指定鉴定机构和鉴定人。法院指定鉴定机构和鉴定人分两种情况：一是有法定鉴定机构和鉴定人的，法院应指定法定的鉴定机构和鉴定人鉴定。二是没有法定鉴定机构的，法院可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。但一般来说，不宜委托行使国家行政职能的国家机构鉴定，如国家工商行政管理局、国家知识产权局等部门。
（二）委托鉴定机构和鉴定人鉴定。
1．法院委托鉴定。鉴定机构和鉴定人确定后，法院应当出具鉴定委托书。法院重点结合当事人争议焦点及其当事人申请鉴定事项，综合确定委托鉴定事项。委托鉴定事项要根据案件需要确定，避免不需鉴定的委托鉴定或者漏鉴定。委托鉴定书还应写明所附的鉴定材料。
当前法院对外委托鉴定程序还处于过渡时期。过去由案件主审法官或合议庭指定鉴定机构和鉴定人。但最高法院2002年通过的《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》规定，鉴定应由法院司法鉴定部门统一对外委托和组织司法鉴定；未设司法鉴定机构的法院，可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。近期，各地法院陆续公告了一批鉴定机构和鉴定人名册，统一对外委托鉴定工作正在落实中。条件成熟后，对外委托鉴定工作应按最高法院有关规定办理。
2．当事人申请回避。无论是当事人协商还是法院指定鉴定机构和鉴定人情况，当事人均有权申请鉴定人回避，是否准许由法院决定。法院对当事人回避申请审查应当从宽，只要回避理由构成合理怀疑的，合议庭应将该鉴定人排除在鉴定人名单外。此外，为避免鉴定工作受不当干扰，保护当事人正当的诉讼权益，实践中法院给当事人质证的鉴定人组成名单采用大名单方式，就是说，鉴定机构给当事人质证的鉴定人名单多于实际需要的鉴定人数量。鉴定机构除法院决定回避的鉴定人外，可任意指定其中数名鉴定人。如北京一轻研究所诉复旦大学科教仪器厂结计算机软件侵权纠纷案，法院给当事人质证的鉴定人名单是10名专家，然后被告提出其中1名鉴定人回避，鉴定机构就在另外9名鉴定人名单中确定了3名鉴定人。同时，实际鉴定人组成在鉴定结论产生后再告知当事人，避免鉴定人受到不必要的干扰，保证了鉴定程序的客观公正。
3．法院和当事人的协助义务。法院和当事人应当协助鉴定机构和鉴定人完成鉴定事项。鉴定人为保证鉴定结论的准确性，有查阅案件材料、了解案情的权利。必要时，鉴定人可以询问当事人及要求当事人提供鉴定必须的补充材料等。如果当事人不协助鉴定人致使鉴定不能的，鉴定人可以拒绝鉴定或在鉴定结论中写明，法院根据举证责任的分配原则确定当事人应承担的实体责任。
（三）法院对鉴定结论的初步审查。鉴定机构或鉴定人出具鉴定结论后，法院应对鉴定结论的形式要件初步审查，主要包括以下方面内容：1.鉴定结论有无遗漏鉴定事项。2.鉴定结论是否有歧义。无论“是”还是“非”，要有确切的意见。结论部分不宜出现“等”开放性字样。3.鉴定只对事实作结论，不得对涉及的法律问题作结论。4.因客观原因或当事人不能提供鉴定所必须的材料致使不能得出意见的，鉴定结论应作出客观叙述，并讲明与本次鉴定的关系。如果鉴定结论具有上述明显缺陷的，法院应将鉴定结论退回鉴定机构或鉴定人，鉴定机构或鉴定人应作出相应的修正或补充。因鉴定机构原因致鉴定结论没有达到预期目的的，应区分情况酌情要求退回鉴定费。
三、鉴定结论的质证和采信
（一）鉴定人到庭接受质询的几种情况。鉴定结论必须开庭质证。未经当事人质证的鉴定结论不得作为定案的依据。对在鉴定结论质证过程中可能涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，经当事人申请可以不公开开庭审理。但鉴定人是否参加要到庭接受质询，要分几种情况分别对待：
1．法院在委托鉴定时，应当明确提出鉴定人应出庭接受质询的要求，若鉴定人无正当理由明确表示不愿出庭的，应当认为其不适宜作为鉴定人。
2．鉴定机构出具鉴定报告后，法院为节约当事人诉讼成本，应及时组织当事人对鉴定结论发表意见，并征询当事人是否要求鉴定人出庭。原则上鉴定人应当按照法律的规定出庭接受质询，接受当事人询问，回答与鉴定有关的问题。只要任何一方当事人明确要求鉴定人出庭的，法院应当通知鉴定机构按照法院指定时间安排鉴定人出庭。但是，如果当事人均认为鉴定结论意见明确，表示无需鉴定人出庭作证的，法院也可以不要求鉴定人出庭。
3．即便法院根据当事人意见未安排鉴定人出庭的，法院仍要注意保障当事人对鉴定结论质证的正当权利。如果当事人对鉴定结论存在不同意见的，法院应要求当事人以书面形式向法院提供。考虑到鉴定人未到庭接受质询，法院应将当事人的书面意见和法庭质证意见反馈给鉴定机构，要求鉴定机构或鉴定人视情出具书面补充鉴定意见。如果鉴定机构或鉴定人出具补充鉴定结论的，法院应开庭对补充专家意见进行质证，决定是否采纳该补充鉴定意见。
4．鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经法院许可，鉴定人可以以书面形式答复当事人的质询。法院重点审查鉴定人不能参加开庭的理由是否成立。
鉴定人因出庭实际支出的费用，由当事人承担。
（二）质证程序。
1．法院的通知义务。最高法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第8条规定，开庭日期确定后，书记员应当在开庭3日前将传票送达当事人，将开庭通知送达当事人的涉讼代理人、鉴定人等。鉴定人在外地的，应留有必要的在途时间。法院一般通知1至2名鉴定人参加法庭质证。
2．庭审质证的控制。法庭对鉴定结论质证时，首先由鉴定人宣读鉴定结论。然后由当事人按照原告、被告和第三人的顺序分别发表对鉴定结论的质证意见。经法庭许可，当事人及其代理人一般也按照原告、被告和第三人的顺序可以向鉴定人发问。法庭通过对鉴定人询问的有序控制，目的在于揭示鉴定人对系争专业性问题的真实想法以及得出这种想法的依据和方法等，帮助确认事实真相。
法庭在组织鉴定人参加开庭时，要注意当事人及其代理人在发表质证意见和询问中对鉴定人人身和人格的保护。法庭对当事人提出的无礼要求及其过激言辞要及时制止。同时，法庭也要注意处理当事人对鉴定人提出诱导性问题。一般而言，诱导性问题主要指以下问题：（1）直接或间接表明提出特定回答的；（2）假定诉讼程序中存有争议的事实存在，以及假定提问题前证人尚未作证的事实存在。但是，鉴定人都是具备专门的知识，在专业领域经过专门训练的，因此，笔者以为，一般情形下，鉴定人能够对诱导性问题作出区分。但是，如果当事人提出的问题明显误导或曲解鉴定人的真实思想时，法庭应当予以制止，并通过发问等方式让鉴定人表达出其真实想法。
（三）对鉴定结论异议的处理。鉴定结论经质证后，当事人仍有异议的，区分不同情况处理：
1．重新或补充质证。如果仅因为鉴定依据的证据和鉴定结论本身质证不充分，造成当事人对鉴定提出异议的，法院应当及时组织重新或补充质证。通过重新或补充质证，确定鉴定结论是否可以被法院采纳。
2．补充鉴定。主要发生在以下情形：（1）原鉴定结论措词有错误，或者表述不确切。（2）鉴定书对鉴定要求的答复不完备。（3）鉴定结论作出后，当事人又提供新证据可能影响原鉴定结论的。（4）初次鉴定委托的要求有疏漏的①。补充鉴定可由原鉴定人进行，也可由其它鉴定人进行。补充鉴定文书是原鉴定文书的组成部分，与原鉴定文书具有同等效力。如福雷斯特?琼斯诉上海精汇汽车工业科技发展公司专利侵权纠纷案中，法院在庭审对鉴定结论质证时发现出庭鉴定专家与鉴定结论意见不一致，而且鉴定结论对鉴定事项的答复理由不完备，所以，法院休庭后要求鉴定机构结合庭审质证暴露出的问题出具补充鉴定意见。然后，法院根据鉴定机构出具的鉴定意见和补充鉴定意见，采纳了多数专家的意见依法作出判决。
3．重新鉴定。重新鉴定应当从严掌握。如果鉴定能够通过重新质证、补充质证或补充鉴定解决原鉴定中存在问题的，应当通过重新质证、补充质证或补充鉴定解决，不应动辄启动重新鉴定程序。
应当指出，补充鉴定和重新鉴定并非鉴定的必经程序，它们是特定情况的补救措施。
（四）鉴定结论采信应注意的问题。
1．综合采信原则。鉴定结论只是法定的证据形式之一，防止把它作为定案的唯一依据，把鉴定结论神圣化。严格说，鉴定结论没有优于其他证据形式的必然效力。法院对鉴定结论的采信与否在于鉴定反映案件的真实性、科学性程度。因此，对鉴定结论的采信要结合全案情况综合考虑决定是否采纳或采纳多少。
2．要注意审查鉴定依据的数据和手段的合理性。鉴定使用的手段和方法应当是普遍接受的，即为大多数社会团体和个人所认可。但是，普遍接受并非要求专家依据的手段和方法排除其它一切可能。如DNA技术也只是99.9％的概率，不能说就是100％。还如计算机软件著作权侵权案件，鉴定人应当到庭解释作出专家意见使用的仪器和方法。但如测谎技术尚未被绝大多数人接受，就不能作为定案依据。法院对这方面的审查是建立在鉴定人到庭接受质询和当事人充分辩论的基础上，否则法院难以有效审查。
五、重新鉴定
（一）准予重新鉴定的几种情况。考虑到重新鉴定一方面增加当事人的经济负担，降低诉讼效率，另一方面无谓地重新鉴定给鉴定结论的采信带来困难，所以只有出现法定重新鉴定情形时，法院才决定重新鉴定。应该说，重新鉴定是在其它补充鉴定救济手段用尽的情况下才考虑使用的方式，要从严把握，切实防止和避免不必要的重新鉴定。
根据规定，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提供证据证明存在下列情形之一的，法院应予准许：
    1．作出鉴定的机构或鉴定人不具备相关鉴定资格。包括鉴定机构或鉴定人不具有相关专业的鉴定能力，超出核准登记的鉴定范围进行鉴定等。关于鉴定机构和鉴定人的资格，司法部在《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定人管理办法》作了规定。
     2．鉴定程序严重违法。主要有两种情况：一是应该回避的鉴定人没有回避。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第9条规定，有下列情形之一的，鉴定人应当回避：（1）鉴定人系案件的当事人，或者当事人的近亲属。（2）鉴定人的近亲属与案件有利害关系。（3）鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人等。二是有证据证明鉴定人收受一方当事人礼物，徇私枉法。包括私自向一方当事人报销费用、接受当事人宴请等。
    3．鉴定结论明显依据不足。主要有四种情况：（1）送鉴材料、客体严重失实或虚假，不适宜补充鉴定救济的。（2）经质证发现原鉴定使用的方法或器材不当，导致鉴定结论不科学、不准确的。（3）当事人提出证据证明鉴定结论明显违背事实或常理的。（4）原鉴定人故意捏造事实、出具不真实的鉴定结论。
4．经质证认定不能作为证据使用的其他情形。这是开放性规定。鉴定结论与能够予以确认的其他证据有明显矛盾的，或者鉴定结论在公正性、准确性等因素上存在严重缺陷，法院认定不能采信的，法院可以委托重新鉴定。
法院决定委托重新鉴定后，鉴定程序与初次鉴定程序基本相同，除法律有特殊规定外参照初次鉴定程序执行。
（二）重新鉴定应注意的几个问题。
1．重新鉴定的提出不受时间限制。当事人首次申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是，当事人提出重新鉴定申请不受举证时限限定。当事人认为需要重新鉴定的，在案件判决前均可以提出申请。法院应当对当事人的重新鉴定申请进行审查。符合重新重新鉴定条件的，应当委托重新鉴定。
2．当事人自行委托的鉴定效力认定。以往当事人自行委托鉴定，法院绝大多数不予采纳。但《证据规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该规定尽管是从当事人可以申请重新鉴定的角度制定的，但该规定反面说明，当事人可以自行委托鉴定，如另一方当事人无足以反驳的证据，也可以作为定案的依据。
    3．另行组织鉴定人重新鉴定。除因鉴定机构不具有相关鉴定资格必须另行委托鉴定机构重新鉴定外，其他情况是否可以委托同一鉴定机构鉴定，法律未作强制性的规定。就是说，其他情况还是可以委托原鉴定机构做重新鉴定。但委托同一或不同鉴定机构重新鉴定，原鉴定人不得参与重新鉴定。鉴定机构应当组成新鉴定人鉴定，主要是防止先入为主，确保鉴定的公正性和可信赖度。法院在鉴定委托书中应当明确要求鉴定机构另行组织组织鉴定人鉴定。
    4．重新鉴定后的鉴定结论应当质证。新的鉴定鉴定结论作出后，无论原鉴定结论是否经过质证，但法院必须组织当事人对新的鉴定结论进行质证，否则新鉴定结论不得作为定案依据。未经庭审质证的鉴定结论作为定案依据属于严重的程序违法。
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