第10章代理.docx

第十章 代理

第一节　概述
一、代理的概念和特征
（一）概念
代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立于第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。
直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。
间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。
l 《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
（二）特征
1、代理人以做出或接受意思表示为职能
意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自做出决定和进行表达的行为，不得代理。如订立遗嘱、收养子女、结婚登记等。
2、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。
3、代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。

二、代理关系
（一）代理关系的当事人
代理人； 本人（被代理人）；相对人或第三人；
（二）代理是三方关系
1、本人与代理人之间的关系（监护、财产代管、委托合同、合伙合同等）
2、本人与相对人之间的关系（与代理行为相对应的民事法律关系）
3、代理人与相对人之间的关系
（1）直接代理：不发生任何法律关系
（2）间接代理：存在于代理行为相对应的民事法律关系

三、与代理相类似的概念
　1、代理人与传达
（1）代理人直接决定意思表示内容；传达人无权决定意思表示的内容。
（2）代理人必须具有行为能力；传达人则不要求。
　2、代理人和代表人
（1）代理行为的后果由被代理人承担，代表人的行为就是法人的行为。
（2）代理行为须是民事行为，代表人从事的还可以是事实行为。
　3、代理与居间
（1）代理人有缔结合同的代理权，有权代委托人订立合同；
（2）居间人无代理权，无权代委托人订立合同。

四、代理的类型
（一）委托代理、法定代理、指定代理（区分标准：代理权产生的根据不同）
1、委托代理，指基于被代理人的委托授权而产生代理权的代理。
2、法定代理，指依照法律的规定而产生代理权的代理。
3、指定代理，指由法院或者指定单位指定而产生代理权的代理。
（二）本代理与复代理（区分标准：代理人的选任和产生不同）
1、本代理：基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。
2、复代理：基于代理人为行使代理权，以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系，故又称转委托或再代理。
（1）复代理必须是为了被代理人的利益；
（2）复代理由原代理人授权，复代理人的代理权不得超过原代理人的代理权；
（3）转委托应当征得被代理人的同意，或者事后得到被代理人追认；
l 紧急情况的例外：指由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情形。
（4）经被代理人同意或追认的复代理，对被代理人直接发生法律后果。
（5）转委托产生的责任承担：
a.转委托合法：
①次代理人过错给被代理人造成损失，原则上由次代理人自己负责；例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任，即代理人对次代理人错误指示，或在选任次代理人上存在瑕疵；
②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。
b.转委托非法：即不符合复代理成立的条件的，代理人对次代理人的行为负责到底。
（三）直接代理和间接代理（区分标准：代理人进行代理活动的方式不同）
（四）单独代理与共同代理（区分标准：代理人的人数是一人还是数人）
1、单独代理：指仅有一人的代理，即代理权仅属一人的代理。
2、共同代理：指由两个或两个以上的代理人共同行使代理权的代理。
（五）概括代理与限定代理（区分标准：代理权是否受到限定）
1、概括代理，又称一般代理，指代理权范围无特别限定的代理。
2、限定代理，又称特别代理，指代理权范围有特别限定的代理。
【例1】甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么，但接受了茶叶。该复代理是否成立？
分析：《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”本案中，既然甲并未说什么而且已经接受了茶叶，完全可以认为甲已经默认，没有异意。那么，从法理上讲，这个复代理是成立的。
【例2】甲委托乙到A市处理一批时鲜果品，乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉风险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。该复代理是否成立？成立
理由：《合同法》第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”
【例3】甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。
问：A. 假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？
5000块属于甲的损失，丙没过错。
B. 假设丙拿到钱后逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？
丙跑，乙承担，转委托人造成，乙要承担责任。
C. 假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承担？
假茶叶的话，乙丙承担连带赔偿责任。因丙不会辨别茶叶乙没尽到审查义务。
【例4】甲委托乙到A市处理一批时鲜果品，乙到A市后患急症卧病在医院，无奈之下转托给自己亲戚丙来负责水果售卖事宜。当时该种水果市价2元/公斤，而1.8元/公斤非常畅销。丙请示乙如何定价，乙为图省事而想尽快卖掉，即指令丙以0.8元/公斤迅速出手。结果，10吨水果在半日内销售一空，但甲亏本严重。甲的损失向谁主张赔偿？乙。乙对其对第三人的指示承担责任。

五、不能代理的行为
1、具有人身性质的民事行为；
2、当事人约定必须由本人实施的行为；
3、事实行为；
4、违法行为。
【例】下列行为中，属于代理行为的是：（D）
A．甲代替乙招待乙的朋友的行为（事实行为）
B．传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为
C．公司董事长以公司名义对外签约的行为
D．公司的售票员向旅客卖票的行为

第二节 代理权

代理权，是代理人以被代理人名义实施民事法律行为，并将其效果归属于被代理人的权利。代理权是代理制度的基础。
一、代理权的产生
（一）根据法律的规定而直接产生
（二）根据有权机关或组织的指定或法院裁决而产生
（三）根据被代理人的授权而产生
（四）追认或默认授权
二、代理权行使的要求
（一）代理人的代理权和代理义务
1、代理人享有代理权
2、代理人对被代理人负有代理人义务
（1） 忠于被代理人利益
（2） 在代理权限内活动
（3） 亲自处理代理事项——复代理规则
（4） 及时报告并移交代理结果
（5） 保密
3、代理人对第三人的义务
（1） 代理授权不明造成第三人损失的，代理人、被代理人承担连带责任
（2） 承受无权代理的后果
（二）被代理人的权利与义务
1、被代理人对代理人的权利义务
（1） 要求代理人忠实履行代理职责的权利
（2） 对代理权的撤销权
（3） 对无权代理的追认、否认权
（4） 承受代理后果
2、被代理人对第三人的权利义务
（1） 依法承受代理后果
（2） 对代理权的撤销权
（3） 因委托不明向第三人承担责任
（4） 向恶意串通的第三人主张连带责任
（三）第三人的权利义务
1、要求被代理人承受代理后果
2、催告权、撤销权
3、要求代理人或者行为人承受代理后果

三、滥用代理权的禁止
（一）概念和构成要件
滥用代理权，指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人利益的行为。
l 构成要件：
（１）代理人有代理权；
（２）代理人实施行使代理权的代理行为；
（３）代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益
l 滥用代理权主要有以下三种情形：
1、 自己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。

2、 双方代理。是指代理人同时代理双方为同一民事行为。

3、代理人与第三人恶意串通。是指代理人与第三人为民事行为时串通损害被代理人利益的行为。恶意第三人与代理人承担连带责任。

四、代理中的六大连带责任
1、授权不明的，被代理人与代理人的连带责任（《民法通则》第65条第3款）；
2、代理人与第三人串通的（《民法通则》第66条第3款）；
3、恶意第三人与代理人（无权代理、超越代理权或代理权已终止还实施代理权的，《民法通则》第66条第4款）；
4、代理人知道被委托代理事项违法仍然进行代理的，代理人与被代理人的连带责任（《民法通则》67条）；
5、共同代理之间，共同处理委托事务的（《合同法》第409条）
6、转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任（《民通意见》81条）
l 注意：第1种为补充性连带责任（先由被代理人承担，被代理人不足以承担时再由代理人承担）；其余均为平行性连带责任。

第三节 特殊类型的代理
一、无权代理
（一）无权代理的含义
无权代理是指行为人不具有代理权而以被代理人名义实施的代理行为。
（二）无权代理的类型
1、根本未经授权的代理；
2、超越代理权的代理；
3、代理权已终止后的代理。
（三）无权代理的法律效果
1、因被代理人的追认而有效
追认在法律性质上属于形成权。追认形式可以是明示，也可以是默示。
l 《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为被代理人的追认”。
l 《合同法》第48条规定，相对人催告后，被代理人在一个月内未作表示的，视为拒绝追认。
l 《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”。
2、因被代理人的拒绝而对被代理人无效
3、因第三人的撤销而无效
（四）相对人的保护
1、相对人的催告权和撤销权
l 《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
2、相对人撤销权的限制
Ø 惟有善意相对人才有此撤销权，而恶意相对人没有此撤销权。
Ø 此撤销权须在本人未追认前行使，如果本人已经追认，善意相对人的撤销权即归于消灭。
【例1】丙深知乙信任甲的资信，便谎称自己是甲，与乙达成协议，用自己的A房屋与乙的B首饰互易。丙是否构成无权代理？①无权代理除了代理人无代理权外，具有代理的其他全部特征，必须形成三方结构。②丙的行为属于冒名顶替，不构成无权代理。
【例2】4月1日，甲的妹妹丙擅自以甲的名义与乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。甲4月10日知悉此事，4月12日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于4月15日到达乙的信箱，乙4月16日阅读了信的内容。①丙的行为是否构成无权代理？②甲的追认何时生效？合同何时生效？
①丙的行为构成无权代理，甲、乙间的合同属于效力待定的合同。
②甲既可以追认，也可以否认。一经追认合同自始有效；一经否认，合同自始无效。追认和否认均可采用明示或者默示的方式。参照《合同法解释（二）》第12条规定和《合同法》第48条规定、《合同法解释（二）》第11条规定。据此，甲的追认于4月15日生效，但甲、乙的合同于4月1日生效。因追认具有溯及力。
【例3】下列哪一情形构成无权代理？（B）
A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

二、表见代理
（一）概念
指行为人不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信行为人对本人有代理权而与行为人为民事行为，由此产生的法律后果依法直接归被代理人承担的法律制度。属于无权代理的一种。
（二）表见代理的构成要件
1、须行为人无代理权
Ø 无代理权，指为代理行为当时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。
2、须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象。
3、须相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权（善意且无过失）。
4、须行为人与相对人之间的行为具备民事行为的有效要件。
由此可见，表见代理与狭义无权代理相区别的惟一要件是“第三人有理由相信行为人有代理权”。
【例】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙厂生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙厂订购。丙厂未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法错误的是：
A．甲有追认权 B丙有催告权 C．丙有撤销权 D构成表见代理
（三）表见代理的类型
1、授权表示型
即本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。具体为 ：
1）本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。
Ø 本人的意思表示，可以是直接或间接的；也可以是口头或书面的。
Ø 相对人可以是特定的，也可以是不特定的。
Ø 本人对于自己的授权声明，可以撤回，但应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。
2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。
这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。
注意：盗用、伪造、丢失、借用盖章的证明信、空白委托书，空白合同文书等不认为构成表见代理。
3）允许他人作为自己的分支机构进行活动。
这些本来并非法人分支机构的单位，以法人分支机构的名义从事活动，使善意的交易相对人认为其为该法人的行为时，应成立表见代理。
2、权限逾越型
主要有以下两种表现形式：
1）本人未在委托授权书中说明委托权限的限制，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果
2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。
3、权限延续型
权限延续型表见代理，又称代理权终止的表见代理、代理权撤回的表见代理。主要有以下两种情况：
1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。只要第三人不知道这种情况，仍与代理人订立合同，则成立表见代理。
2）本人撤回委托后的代理。如果本人没有通知第三人，或者发布代理权撤回的公告致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。
（四）表见代理的效力
1、表见代理的法律效力与有权代理相同。
2、利益受损害的被代理有权向表见代理人追偿。
3、相对人既可主张无权代理，也可主张成立表见代理，相对人对此享有选择权。
【例1】甲给丙出具授权委托书，授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久，甲电话告知丙，由于尚未考虑成熟，此事作罢。丙认为机不可失，第二天携带授权委托书，以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。丙是否构成表见代理？
丙的行为虽属无权代理，但符合表见代理的构成要件，善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果。同时，根据民法理论，乙也有权撤销该互易合同。
【例2】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（D）
A．甲公司不承担责任 　B．甲公司应与丙公司分担损失
C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果
【例3】甲药店为了得到麻黄素通过关系借用了乙医院盖有公章的合同书与丙生产商签约购进麻黄素若干（麻黄素药店无经营权，只有医院才能购进）。对于该买卖合同及责任表述正确的是：（C、D）
A．该合同有效，理由是表见代理
B．该合同有效，理由是超范围经营的合同有效
C．该合同无效，理由是违反法律的禁止性规定
D．甲药店和乙医院对丙厂承担连带责任
解析：本题涉及表见代理适用的问题。甲药店借用乙医院的合同购进丙生厂商的麻黄素，不适用表见代理，该合同无效，麻黄素属于特许经营，只有医院才能购进，依据《合同法》解释一第十条的规定，超范围经营所签订的合同，只有违反特许经营、禁止经营和限制经营的，合同无效。依据最高人民法院的批复，对于借用合同书签订的合同给第三人造成的损失，由出借人和借用人对第三人承担连带责任。

三、间接代理
所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。
（一）显名的间接代理
l 《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
l 效力：
原则上，合同直接约束委托人和第三人；作为例外，可只约束第三人与受托人。
【例】甲有一批上等瓷器委托瓷器商乙代为出售，乙将瓷器放入自己店中待售。后乙以自己名义与购买商丙订立了一份瓷器买卖合同。经查，丙订约时知道乙出售的瓷器是代甲出售这一事实。问题：该买卖合同的当事人是谁？甲与丙。
（二）隐名的间接代理（《合同法》第四百零三条）
受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系。
效力：原则上，约束受托人与第三人，与委托人无关
但两种情况会涉及委托人：
1、合同订立后，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人取得抗辩权（援用其对受托人的抗辩对抗委托人）
【例1】甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲、乙之间关系。乙、丙订立合同后，丙公司突然提出不履行合同，此时，甲、乙公司如何处理？由乙公司出面追究丙公司的违约责任。
2、受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此取得选择权——可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人取得两项抗辩权——援用其对受托人的抗辩对抗第三人，援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。
【例2】甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲、乙之间关系。乙、丙订立合同后，甲公司突然提出无货可供，则乙丙应如何处理？由乙公司出面追究甲公司的违约责任。

第四节 代理关系的消灭

一、委托代理终止的原因
1、代理期间届满或代理事务完成；
2、本人取消委托或代理人辞去委托；
3、代理人死亡；
4、代理人丧失民事行为能力；
5、作为本人或代理人的法人终止
l 注意：本人死亡后若有下列情况之一，委托代理人实施的代理行为有效：
1、代理人不知本人死亡的；
2、本人的继承人均予以承认的；
3、本人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
4、在本人死亡前已进行，而在本人死亡后为了本人的继承人利益继续完成的。

二、法定代理和指定代理终止的原因
1、被代理人取得或恢复民事行为能力；
2、被代理人或代理人死亡；
3、代理人丧失民事行为能力；
4、指定代理的法院、指定单位取消指定；
5、因其他原因引起本人和代理人之间的监护关系消灭。