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案例分析和简答题
1 某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同，明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后，承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课，还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中，校方发现了教学楼存在的质量问题，要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收，学校提前使用出现质量问题，施工单位不应再承担责任。试问：
1、本案中的建设法律关系三要素分别是什么？
2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式，为什么？
答：本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。
内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务，具体而言是某学校按照合同的约定，承担按时、足额支付工程款的义务，在按合同约定支付工程款后，该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款，在享受该项权利后，就应当承担义务，即按时交付质量合格的教学楼给学校，并承担保修义务。
答：因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用，违反了工程竣工验收方面的有关法律法规所以，一般质量问题，应由校方承担。但是，若涉及到结构等方面的质量问题，还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告，说明施工单位的自行验收已经通过，学校教学楼仅供学校日常教学使用，不存在不当使用问题，所以，该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务，至于产生的费用应由有关责任方承担，协商不成，可请求仲裁或诉讼。 2 原告：甲电讯公司第一被告：丙建筑设计院第二被告：乙建筑承包公司 基本案情：甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。
分析一：本案中的法律主体及相互关系是什么？
分析二：对出现的质量问题，以上法律主体将如何承担责任？
本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题，乙作为总承包人应承担责任，而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。
本案必须说明的是，《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反法律禁止性规定，其与丙和丁所签订的两个分包合同均是无效合同。建设行政主管部门应依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的有关规定，对其进行行政处罚 3 某省重点工程项目计划于2004年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高，一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于2004年9月8日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请，并于规定时间9月20日~22日购买了招标文件。招标文件中规定，10月18日下午4时是招标文件规定的投标截止时间。评标标准：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。在投标截止时间这前，A、B、D、E四家企业提交了投标文件，但C企业于10月18日下行5时才送达，原因是中途堵车。10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有7人组成，其中招标人代表3人（包括E公司总经理1人、D公司副总经理1人、业主代表1人）、技术经济方面专家4人。评标委员会于10月28日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一、第二名。招标人考虑到B企业投标报价高于A企业，要求评标委员会按照投标价格标准将A企业排名第一、B企业排名第二。11月10日招标人向A企业发出了中标通知书，并于12月12日签订了书面合同。
依据《中华人民共和国招标投标法》回答下面问题。
1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当？说明理由。
2、C企业投标文件是否有效？说明理由。
3、请指出开标工作的不妥之处，说明理由。
4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处，说明理由。
5、招标人要求按照价格标准评标是否违法？说明理由。
6、合同签证的日期是否违法？说明理由。
答1、不妥。根据《中华人民共和国招标投标法》（第十一条）规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标。（1分）因此，本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标方式的做法是不妥的。
2、无效。根据《中华人民共和国招标投标法》（第二十八条）规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此，该投标文件应被拒收。
3、根据《中华人民共和国招标投标法》（第三十四条）规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件的截止时间的同一时间公开进行。 本案招标文件规定的投标截止时间是10月18日下午4时，但迟至10月21日下午才开标，是不妥之处之一。根据《中华人民共和国招标投标法》（第三十五条）规定，开标应由招标人主持。本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持，是不妥之处之二。
4、根据《招标投标法》（第三十七条），与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。本案由E公司总经理、D公司副总经理担任评标委员会成员是不妥的。《招标投标法》还规定评标委员技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。本案技术经济方面专家比例为4/7，低于规定的比例要求。
5、违法。根据《招标投标法》（第四十条）规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标文件规定的评标标准是：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。按照投标价格评标不符合招标文件的要求，属于违法行为。
4 甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。
工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。
答 本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题，乙作为总承包人应承担责任，而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。
5 某小区施工现场，作业人员在降低塔式起重机高度和拆除塔身标准节过程中，因违章操作，配重臂突然向下坠落，造成起重臂倾覆的重大安全事故，致３人死亡。
直接原因：在降低塔式起重机的高度和拆除塔身标准节过程中，作业人员没有按照操作规程将大臂和塔身用螺丝紧固，因变幅小车操作速度快，造成塔式起重机的起重臂与配重臂失去平衡，致使配重臂向后倾翻，起重臂在空中翻转１８０度后砸向后方建筑物。
间接原因：一是施工单位在不具备拆卸资操作技能的情况下，违章指挥无《拆装人员安全资格证》人员冒险操作；二是建设直接指派施工单位进行施工作业，对违章指挥、违章操作的行为不制止、不管理；三是监理公司在明知施工单位不具备拆卸塔式起重机资质情况下，未加以制止或按有关规定下达《工程暂停令》，酿成重大事故隐患。
6 某工程施工现场木工组长带领邵xx到冷却塔安装竖井闸门。闸门沿门槽放下约700mm后就再也放不下去了，邵xx说下去看看，就揭开盖板面对竖井，两手撑住主水槽两壁向下跳，坠入中央竖井并滑进循环水管底部，因落差高达11.33米，故死亡。
事故原因分析： 邵xx过于自信，没有踩配水槽口作为中间踏步下到主水槽底板，而是迅猛地往下跳，在重心失稳、双脚悬空的状况下滑入中央竖井。
7.刷漆违章抽烟 引火烧身死亡
某电厂水塔筒壁防腐抗渗涂刷中用慢速卷扬机提升吊篮上载五人和20桶漆及半桶备用稀料起落作业。后临时工李xx和黄xx抽烟，将未燃尽的火柴杆丢在油漆桶内、油漆、稀料瞬间起火，李xx被烧死。
事故原因分析： （1）工地各级负责人对防火安全未采取具体有效措施，是事故发生的主要原因。 （2）李xx和黄xx二人易燃品旁抽烟并将未燃尽的火柴杆抛入油漆桶内起火。违章是事故发生的直接原因
8 某桩基施工现场，９名农民工用钢管抬长１７．５米、直径０．６米的钢筋笼时，钢筋笼着地碰破沿地面明设的３８０伏电缆线接头处，致６人死亡、２人受伤。
直接原因:打桩施工单位未按《施工现场临时用电规范》要求，对现场的３８０伏临时用电线路未采用埋地或架空敷设措施，而是随意沿地面明设，接头不按规范处理。
间接原因：1.临时用电未按规定采用三级配电、设配电箱，违章接线；2.资质挂靠单位向不具备安全生产条件的个人提供了施工的有关资料证明，又不对其施工作业进行跟踪管理；3分包单位虽然下达了限期《整改通知单》，但未进行督促整改；　4. 监理公司仅以《监理工作联系单》的方式将事故隐患通知给施工单位，未能做到跟踪监理；5. 总包单位未实行总承包管理，直接指派施工队伍，联系个人进行打桩施工；6. 建设单位未按约定办理工程的相关手续，制定不合理工期；7. 区对所属建筑施工单位及建筑市场实施监督管理不力。
9 某建设工地， 施工单位自制 “炉具”（铁桶）为地下消防水池浇筑混凝土实施保温养护，作业后对其进行了全封闭，产生了大量一氧化碳有毒气体无法排除，待施工人员再次进入消防池内作业时，导致５人一氧化碳气体中毒死亡的重大事故 。
直接原因是在无通风和排毒措施及任何安全防护情况下，管理人员盲目指挥工人进入含有大量一氧化碳气体的消防水池内作业，１人中毒后，４人先后冒险施救，加之水池及泵房内的脚手架尚未拆除和进出水池的预留口位置高且窄小，难以逃生，造成了事态扩大。
间接原因：一是施工企业 项目部安全管理混乱，不落实安全生产责任制和安全管理制度，未组织防一氧化碳中毒等安全常识培训教育和组织应急救援演练，安全检查又不到位，使事故隐患未能及时消除；二是 监理公司未按照法律法规和工程建设强制性标准实施监理，对重大安全隐患未下达书面整改意见和向建设单位报告；三是建设单位不按规定签订施工合同，先施工后补签，安全管理不到位，未能保证工程项目的安全生产。 10办公楼的修建工程承包给王某（无建筑资质），王某在主体工程竣工后又将装饰工程交给李某组织施工。李某组织胡某等人进行施工。胡某在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残，
问：此案中有哪些法律关系？发包人、王某李某是否应承担责任？
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条：
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
判决：1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任2、王某将装饰工程承包给李某后未尽到严格的管理义务,对损害的发生也有一定过错,故对胡某的损失应承担相应的赔偿责任,3、某公司应对王某承担的部分承担连带赔偿责任,4、胡某在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤,其行为具有一定过错,故应依法减轻李某的赔偿责任4. 企业其他条件均达到一级资质标准。 11总承包商是否对指定分包商承担责任
某合同中约定：由b公司作为施工总承包承建由a公司开发的某项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包给c公司，工程款按工程进度支付。同时约定，由b公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。
由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。
A公司以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：
1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；
争议焦点：本案是否属于指定分包？总承包单位B公司是否有责任？什么 是“总包管理费”？1.B公司收取的 “总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念
　　作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为，B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。 根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。 根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。 B公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。 　2.B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任 玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。 合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。
3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据 《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是，“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时，要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。原告高速公路公司将某路段发包给A公司，同时指定将工程一部分分包给B公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉A公司和B公司，要求返还多付款。A公司认为，原告未通过A直接向B公司拨付工程用料及借款，导致超付B公司工程款280余万元。原告应对其自身指令和行为承担后果。A不承担责任。B公司辩称，原告与B公司没有合同关系，起诉B集团没有依据。 12A公司与B建设公司签订了工程总承包合同。其后，经A公司同意，B公司分别与C设计院和D建筑公司签订了勘察设计合同和建筑安装合同。约定由C设计院对A公司的办公楼、给水排水、空调及煤气管线工程提供勘察、设计服务，由D公司根据C设计院提供的设计图纸进行施工。问：B公司行为是否合法？为什么？如果因设计不合理造成质量缺陷，A公司可以以告谁？ 本案中，市a服务公司是发包人，市b建设工程总公司是总承包人，c建筑设计院和市d建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，b建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而c建筑设计院和d建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决b建设工程总公司和c建筑设计院共同承担连带责任是正确的 13问题：1、另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则？ 根据《招标投标法》第五章法律责任的有关规定，由于招标人违反了法定的重新招标的强制性规定，让另一家投标人参与招标文件的图纸编制，违背了公平原则。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。因此从法院角度看，本案情形应属于中标无效，招标人和另一家投标人签订的合同也无效，招标人应当向原告的该投标人承担缔约过失责任。该投标人的诉讼请求应当得到支持。　应当注意到，本案同时适用《招标投标法》第二十八条（投标人不足法定数量）和第六十四条（违法中标无效），形成了法规竞合，而且属于第六十四条“违法中标无效且无法重新确定中标人”的情形（只剩下一家原告的该投标人），因此判决中标无效后，招标人应当依法重新招标（可参见笔者《重新招标的三种情形》一文）。法院亦可以依据《民事诉讼法》和《招标投标法》第五十一条之规定，以招标人对潜在投标人实行歧视待遇为由，或者依据《建筑法》第六十五条禁止肢解发包之规定，向有关行政主管部门提出司法建议，责令招标人改正并处罚款。 3、招投标中能否有居间活动？ 14A公司向B公司、C公司、D公司和E公司发出了“吉斯达服饰港(工程施工招标条件”，上述公司向A公司发出了“投标书”。市招投标办公室接受A公司的委托，委派三位专家评委参与评标：D公司为评标第一名。议标后，A公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，A公司却向未参与投标的F公司发出了“中标通知书”，并于2月15日签订了《施工承包合同》。 后A公司诉至法院, 认为合同确立前，F未参与工程的招投标，故中标无效，承包合同也无效。请求被告退还预付款。F辩称：A为外企，工程非强制进行招标，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。问：大家如何看这个问题？ 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条的规定，原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属于合同是否成立、何时成立生效之范畴，原告以此作为合同无效的理由也不成立，法院不予支持。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据，且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，却又在投标单位之外另行确定“中标者”并与之签订合同的行为，虽然有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，也未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。
    如何区分合同无效与合同效力待定。本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，必然影响合同的效力属无效还是效力待定，所以有必要对合同无效与合同效力待定作出区分。
   　合同无效指当事人之间已达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法的目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
 效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。
   　最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为，违反了《建筑法》的强行性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当评价为无效民事行为。但最高法院在作出《解释》时，吸收了理论界关于合同效力补正的理论。因而，对于超越资质等级承揽工程的承包人，只要在工程竣工前取得相应资质等级的，就可以理解为合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定。 综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。
• 市建设局委托市液化气管理站向公开招标建两座液化气储配站。７月１１日，市液化气管理站在《闽东日报》上刊发公告，公告规定的报名截止日期为２００３年７月１４日上午１１时，投标截止日期为２００３年７月１４日下午５时３０分。７月１５日，宁德市液化气管理站又在《闽东日报》上发布补充公告，将报名及投标截止日期延长至２００３年７月１７日下午５时３０分，开标日期确定为２００３年７月１８日上午８日３０分。问：投标截止时间规定是否合法？市液化气管理站是否具备代理招投标的条件？２００３年７月１１日初次发布公告到７月１５日发布补充公告重新规定投标截止日期，前后才７天时间，显然违反了《中华人民共和国招投标法》第２４条“关于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”。细心的谢吓弟进一步对照国家及福建省的相关规定后惊讶地发现，宁德市液化气管理站代理的储配站竞标活动从一开始就严重违反了有关法律和规定。 *自始至终都在违规违法 谢吓弟认为，宁德市液化气管理站不具备代理招投标的条件。《中华人民共和国招投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，招标代理机构应当具备下列条件：（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（二）能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。对国家法律规定的这些条件，宁德市液化气管理站都不具备，该站只是一家燃气管理部门，工作人员包括站长在内加上出纳会计，总共才３人，根本没有法律规定的专业力量。宁德市建设局将招投标活动委托毫无招投标资质的液化气管理站来代理，显然违法其次，招标公告在《闽东日报》发布违反了福建省的相关规定。２００２年，福建省发展计划委员会就关于指定招标公告发布信息网络媒体特别下发文件，其中第一条规定：根据《福建省招标公告发布暂行办法》，应在省内指定媒介《福建经济快报》《城乡建设报》《福建招标与采购网》中选择一家发布招标公告的项目。同时第六条规定：除省发展计划委员会指定的网络媒体外，其他任何省内网络媒体均不得强制要求项目业主或招标代理机构在其网络上发布有关信息，如经发现，一律视为无效，并按有关规定进行严肃处理。 再者，从招标信息发布到开标日期的时间太短，按国家《招投标法》第二十四条规定“自招标文件开始发出之日起至招标提交文件截止日止，最短不得少于２０日”而宁德市液化气管理站却在２００３年７月１１日下午４点出刊的《闽东日报》上发布，至１４日报名截止，前后总共才三天的时间，既便我们想投标，连准备工作都来不及做。 谢吓弟越说越激动，他生气地向记者说，更叫人弄不明白地是，宁德市液化气管理站却要投标者交１００万元的押金，否则没有投标资格。７月１１日下午４点多出版的报纸公布说必须交这么多钱，那天是星期五，第二、三天是周末。他们规定１４日上午１１点之前将１００万元打入他们指定的账户才有资格报名投标，１００万块钱我们哪来得及筹集？周末银行不上班，大宗取款在我们这儿都得预先叫银行备款。既使到了星期一，半天从银行取出１００万也很难，这不明白着卡我们吗？再说了，二座乡镇燃气储配站，用得着这么多押金吗？交这些押金的根据是什么？国家《工程建设项目施工投标法》第３７条规定：“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，最高不得超过８０万元人民币。”叫我们交１００万显然是违法。同时，除了交１００万押金外，投标参与者每标收取１０００元材料费用，福建省物委明文规定：从２００３年１月１日起实行自愿有偿和谁委托谁付费的原则，招标代理服务费由委托人承担，规定收费标准：文件在１００页Ａ４纸以下的，每份按５０元收取，超过１００页的，超过部分按每２页１元收取，并着重说明上述招标文件编制成本费收费标准为最高收费标准。但宁德宁液化气管理站的材料仅２页的Ａ４纸，按规定只能收取１元成本费，他们却强行收取每名投标人１０００元，无论中标与否均不予退还。这不明白着吃定你吗？ 谢吓弟说，更让人无法理解的是，宁德市液化气管理站将投标金额限制在３０—６０万之间，谁的投标离标的最接近就中标，我从来没听说过这样的投标规定，我查找了大量的相关规章和法律，都没有要求公开招投标在某个限价范围，这显然违反了公平竞争的原则。此外，谢吓弟经过了解，宁德市液化气管理站代理的投标活动，没有向有关行政监督部门备案，这显然也违反《招投标法》。 *管理部门一片苦心 那么，宁德市建设局为什么将二项工程的招投标活动委托毫无招投标资质的液管站来代理呢？ 宁德市建设局监察室负责人孙文仲是这一项目的具体负责人，他对记者说，建设液化气储配站，国家没有规定必须得招投标。我们宁德市是福建省第一家将这样的工程公开招投标的，我们不招标也可以，但是，谁都知道液化气储配站的建设经营是块肥肉。所以走后门、找关系说情的大有人在，我们为了杜绝不正之风，保证公开公平的原则，就向社会公开招投标，有人说我们的信息发布违反规定，如果在指定媒体发布，那样招来各地的投标者对我们来说工作难度加大，我们也想利用本地资源，足以把这项工作做好。另外招投标者交１００万元押金，是我们对投标者资质的认定，中标了你没有足够的资金去做，那可不行。 宁德宁液化管理站站长金福慧说：宁德市建设局是我们的主管部门，这项工程的招投标委托我们代理，按理说我们义不容辞，就这一块来说，我们做为燃气市场主管单位，业务上也比较熟悉，我们自始至终都是按原则来做这项工作的，没有任何违法违规的现象。针对每位投标者交１０００元材料费用的问题，金福慧解释说，如果仅有两页Ａ４纸的材料，那我们收１０００块钱就太多，但是考虑到招投标组织专人评标等其他不可预见的费用，１０００块钱其实不多，除去正常的开支，我们所收的其他项目费用都存入财政户头。 *让人怀疑的机缘巧合 宁德市一位经营液化气的老板向记者透露说：就在７月１１日下午《闽东日报》公布招投标的同时，本市经营液化气的一名老板许某就抱了１００万元交上去，这速度之快让人纳闷。７月１７日竞标单位投完标后并没有马上开标，而是等到第二天上午才开标，结果许某以离标的３０００元的标额中标，而其他几家投标者和标的相差数万元。这种结果让诸多投标者不满，他们说其实两座储配站都被许某中标，一座以他个人名义投的，另一座是他下属的一个部门经理代理去投的。投标就是公开公平，招投标代理单位的这种做法怎能叫人信服？市建设局和液化气管理站的一些人假公开公平之口行腐败之风，二座储备站投标的结果就是实证。 宁德市一位业内人士向记者介绍：宁德市所在地蕉城区，现有人口４０多万，居民月需使用燃气８００—１０００吨，此前，蕉城区已建有４家液化气储配站，而且都是在１９９７年就建成投入使用，共有存储规模为５６０多立方米，储存量２８０吨。如果按每３天为一个周转期，每月可供燃气２８００吨左右，加上槽车转运和储存，每月可供应３０００吨以上的燃气，并且蕉城区到二级码头只有一个多小时的路程，实际供应量远远超过居民使用量。由于经营上的原因，四家储配站采取不顾安全的恶性竞争，连续出现几次安全事故。当时的宁德市（撤地设市前）政府为了整顿燃气市场，于１９９８年召开专题会议，要求４家液化气经营企业合并为一个联合体，是年底，４家企业合并为一家。２００１年，宁德市组织了一项燃气专题规划，这个规划提出了二条意见：一是将现有的４个储配站中的三个完善起来使用，取消一个；二是在七都镇和飞鸾镇各设一个储配站，这次招投标的就是这两个乡镇的储配站。针对这个规划，当时合并的几家企业要求分开，但大股东许某不同意。２００３年７月初，联合体的大股东许某将自己的股份卖掉