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【原创】“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条批判
发表时间：2012-05-02 20:58 阅读次数：340 所属分类：法学随笔
“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条批判
税海舟[1]
文章已经发表在《科技创新与知识产权》杂志，未经过允许不得转载。

【摘要】 本文首先分析“避风港原则”下《信息网络传播条例》第22条的司法实践中的问题，然后通过22条与DMCA第512条在立法目的、条文解释，逻辑建构等方面的深入对比研究，指出司法实践中产生的问题来源于22条本身存在的逻辑混乱，即22条第3、4、5款之间的关系混乱。本文建议可将1、2、3款作为独立条款，将4、5归于3之下成为补充条款，从而使得法律条文本身逻辑性更强。借此希望能进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。

【关键字】网络信息服务提供商 间接侵权 避风港原则 通知删除义务

1 研究背景

为避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，破坏技术的发展创新[2]，美国于1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）512条[3] 最早确立了 “避风港原则”，其目的在于给予相关网络服务提供商一种特殊保护制度，使得它们在遇到一些问题时，就像船舶驶进避风港一样不会受到任意破坏，即“网络服务提供者可以进入避风港受到庇护”[4]。该原则在中国主要体现在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》），旨在为四类网络服务提供商规定了免于承担赔偿责任的情形[5]，DMCA将这四类网络服务提供商定义为：暂时传播服务、系统缓存服务、根据用户指示在系统或网络中存储信息服务、信息搜索工具服务[6]。
“避风港原则”一经确定，在中国司法实践中便被大量引用，尤其是在视频网站、网络信息存储网站大量兴起后，代表这一原则的《条例》第22条（以下简称22条）更是为网站频频使用的免责抗辩的工具，例如2010年北京一中院“贾佳诉百度侵犯著作权案”中，法院认为百度文库虽然提供信息存储空间，但是百度公司的做法并没有违反22条第3款，因此判决“百度文库”胜诉[7]。但是，这一案件并没有影响著作权人对百度的讨伐[8]。同时，各大视频网站如：优酷网与土豆网，互相指责对方盗播的事件也在国内频频上演，并在业内引起广泛关注[9]，而该事件双方的争点就有如何适用“避风港原则”的问题，特别是对22条如何解释，如何在司法实践中合理使用。
基于上述考虑，本文将针对“避风港原则”中最常用的22条的制定目的、条文解释，实践逻辑建构等方面进行深入分析，希望能够进一步明确避风港原则的法律适用，为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。
2 22条的制定目的

要正确理解22条的含义，首先应当对该条的立法目的进行挖掘。22条作为“避风港原则”的组成部分，是中国直接借鉴美国DMCA第512条的相关规定的结果，因此对其目的的探讨也应当回溯到美国DMCA第512条制定之初。
“避风港原则”是美国版权界与信息技术领域长期斗争的结果。在上世纪90年代网络技术发展之初，法院对服务商侵权判定采用“直接侵权”理论，例如1993年著名的Playboy Vs. Frena案中，佛罗里达州地方法院认为无论网络服务提供商Frena是否有主观过错，只要为直接侵权人提供了硬件设施和软件系统使得侵权行为完成，都应当承担责任[10]。
但是“直接侵权”理论造成了一个极端后果：在互联网中，一个文件的传输要经过若干计算机，且这些传输是被动的，但是任何参与传输的网络或计算机的提供者都有可能为所传输的信息因为侵犯他人版权而承担直接侵权责任。这无疑加重了网络服务提供商的责任，成为互联网技术的发展的阻碍。
鉴于此，在1995年的Religious Technology Center Vs. Netcom案中，法院做出了另外一种裁决，在此案中法院认为“在被告已经知道侵权行为发生的情况下，如果仍然诱导、引起或者在很大程度上帮助了该直接侵权人的侵权行为，则要承担共同侵权责任”，法院仔细分析了美国侵权责任直接侵权、间接侵权（包括帮助侵权、替代侵权、引诱侵权）的关系，认定“如果原告能够证明已经将侵权行为通知了被告Netcom，而被告因为过失而没有采取可以撤销侵权人的侵权信息的简单措施并因此阻止侵权作品的进一步扩散，便构成了对于该侵权的实质性的参与，从而将承担共同侵权责任”[11]。
该案帮助侵权责任模式的确立，并没有完全摒弃Frena案确立的直接侵权判定原则。随后，网络技术突飞猛进，司法实践中发生了越来越多的版权人与网络技术服务商之间的诉讼。美国国会决定在不影响现有法律体系的基础上在DMCA中增加关于“避风港原则”内容的条款，以平衡版权人与鼓励新技术开发的问题，这就是著名的DMCA第512条[12]。
中国的互联网技术起步较美国相对晚一些，中国的“避风港原则”的形成跟美国的发展有一定的区别。在司法实践中，版权人与网络服务提供商的相关诉讼在互联网技术兴起之初并不多见，较早的案件当属2001年的“《大学生》杂志社与北京京讯公众技术信息有限公司、李翔案”（此时美国DMCA已经出台）。在此案中，法院认为“作为仅提供网络技术和设施服务的网络服务商，除对法律法规明令禁止传播的信息必须进行过滤外，对网络用户所传播的其他信息并无法定义务主动筛选和控制，但当权利人对网络上所传播的信息提出侵权指控时，提供物质设备的网络服务商有责任及时采取技术措施，制止侵权内容的继续存在和传播”[13]。可见，早在2001年，我国的司法实践中已经开始采用帮助侵权责任的判定方式，从这点而言，中国的《条例》与美国DMCA第512条的立法背景不尽相同。但是《条例》与DMCA两者设定的理念则都是从寻求本国版权人和当时的新技术——互联网技术开发之间的利益平衡出发，希望能够既保护了版权人的利益又促进互联网行业的发展。
3 中国语境下22条的司法实践批判

3.1 概述

《条例》第22条原文如下：
网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
4、未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
5、在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。[14]
可见，22条构建出一个免责体系，在适用时需要充分考虑各种条件。但是从条文在实践中的解读会产生各种问题，比如从字面上如何判断第2款中的“改变”；第4款中的“未直接获得经济利益”？又应该如何理解第5款中的“权利人接到通知书”，是书面？口头？还是可以通过某种行为判断已经接到通知书？等等。
再比如从逻辑适用上，尽管第1、2款的适用在司法实践中较为明确，但是第3、4、5款三者之间是并列关系，还是递进关系？并没有一个明确的标准。
因此，下文将从每一条款的具体部分以及条文之间的逻辑结构对22条进行解读。
3.2 22条第1款

将该款制定为获得保护的条件之一，是因为只有公开这些必要的信息，著作权人才能对其进行有效地联系，发出侵权内容。网络服务者才能据此对侵权内容采取措施，防止侵权的进一步扩大[15]。此外：
1) 明确该信息存储空间的性质，就首先意味着已经告知权利人网站并不参与内容的编辑和上传，因此不知道网站中出现的侵权视频。其次，表明了此时权利人应当承担证明该信息存储空间存在主观过错的责任。再次，表明了该信息存储空间种上传的内容并非服务提供者所为，一般而言，该信息存储空间的提供者在首页都会有提供一份声明或协议，并提供联系方式。例如优酷网使用协议第3条“服务说明”第1款为：“优酷网是一个向广大用户提供上传空间和技术的服务平台，本身不直接上传内容”[16]。
2) 明确名称、联系人、网络地址的目的在于方便权利人向其发出权利通知，因此任何不明确或者无效的联系方式提供都不属于该条保护范围（即不能免责），这表明了该公开必须达到有效的程度，在更改之时也应当在主页或者显著位置标明。
3.3 22条第2款

由于网络空间中往往存在着海量的作品、表演、录音录像制品，倘若改变了作品，则有理由推定该空间服务提供者已经明晰了该侵权产品的存在，不属于善良服务者，无法得到22条的保护。但什么是“改变”？对于对视频播放时加注标记是否构成改变？
北京市高级人民法院印发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》[17]第24条规定：仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变或者在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告不应当作为《条例》第22条规定所称“改变”对待。
可见，司法界的态度是：倘若加注的标记是由于技术手段自动生成，使得所有作品上面都会显示网站标识以识别网站，对内容本身并无修改，这应当是允许的。但倘若服务提供商对不同作品分类加注了不同的标识或者广告，则应当认定其不再是一个善良管理者，也不再是一个中间人，甚至可以依据改变的程度或者内容判定该服务提供商是否为直接侵权者。例如在“北京搜狐互联网信息服务有限公司与袁瑞良侵犯著作权纠纷上诉案”中，法官认为将照片和文章放置到不同的版面一般都经过了网络服务提供者的编辑和筛选，因此认定其行为动作是对作品的改变[18]。
因此，为了维护用户的利益和产业的发展，“改变”应当作实质理解，从改变的实质目的上判断是否是网络服务提供者主观故意的改变，如果是对所有产品一视同仁的添加标识，则不能单纯从物理上加以判定，否则将会扼杀新技术的发展，得不偿失。
3.4 22条第3、4、5款逻辑批判与重构

由于如何判断“明知应知”的在目前研究中论述较多，对其含义本文在此不赘[19]。只着重讨论第3款与第4、5款的逻辑适用问题。
对于第3款和第5款的关系，在“新传在线诉土豆网案”中，法院认为“只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，才牵涉到权利人提交书面通知以达到警告网络服务提供商并请求其移除相关侵权内容的目的，反之则不适用‘通知与移除’规则”[20]，因此土豆网虽然没有接到权利人侵权通知，也被法院确定构成侵权。但是在“贾佳诉百度文库侵权案”中，法院认为贾佳发出侵权通知之后，百度文库立刻删除的行为构成了22条的免责条款，因此判决百度文库胜诉[21]。
比较两个案件判决可以发现区别在于：在百度文库案件中，原告方并没有足够的证据证明百度文库应知或者明知该侵权行为的存在。因此尽管以上两个案件事实相近，两个被告也同样运用22条进行抗辩，但是却得出截然不同的结果。
如此便会带来这样的疑惑：如果证据已经证明第3款中网络信息存储服务提供商主观过错——“明知或者应当知道”的状态存在，就可以不经过通知便直接确定侵权，那么条款5的立法意义何在？第5款是否还能够成为一条独立存在的条款？如果原告必须要先证明网络信息存储服务提供商没有明知或应当知道侵权行为，再适用通知-删除条款，那么第5款是不是应当理解为第3款下的特殊情形？
同样的问题也发生于第3款和第4款之间，例如在“北京现代天空文化发展有限公司诉被告北京八乐数码科技有限公司案[22]”中，法院认为：无论是侵权产品还是非侵权产品，都是网站盈利获得经济利益的工具，不能简单认为网站中存在有该侵权产品，而且网站总体有盈利就认定其直接获得经济利益，而必须根据网站的主观过错作为判定的参考[23]。那么就第4款和第3款之间的运用，必然会出现以下情况：
①　符合第4款并且符合第3款（无过错+没有获得利益=当然免责）；
②　符合第4款但是不符合第3款（没有获利+明知应知=主观过错——“红旗条款”适用）；
③　既不符合第4款也不符合第3款（直接获利+明知应知=侵权当然成立）
可见如果不问网站主观状态就一概认定网站侵权成立，必然加重其责任，不利于新技术的进步。但是如果第3款和第4款在免责中的认定，是在符合第3款的前提下进行，那么第4款是否有独立存在的意义？而且，也存在另外一个问题：在中国的侵权制度通常采用过错归责原则，经济利益并不作为侵权的构成要件予以考虑。在此前提下，第4款又该何去何从？
以上这些都是在司法实践中遇到困惑，直接造成同性质案件不同的判决结果，在不同地区标准也不同。所以笔者认为有必要对22条的第3、4、5款之间的逻辑构架进行批判和重构，以解决逻辑上适用漏洞，借此为司法实践统一裁判尺度提供参考意见。
3.4.1 22条第3、4、5款逻辑结构批判

由于中国的22条直接借鉴于美国DMCA第512条的(c)款，特别是对于其中“通知-删除规则”（第5款）和“直接获利条款[24]”（第4款）的借鉴，因此接下来将通过两者间条文逻辑的比较，寻求问题的解决思路，进而进行批判：
《条例》第22条原文如前文所示，而DMCA第512条c款规定如下：
（A）信息存储服务提供者没有明确的知道使用在它的网站上存储资料的行为是侵权行为或者不知道“侵权行为明显存在的有关事实和情节”[25]；或者当它在得到通知或者知道侵权行为时迅速采取措施去掉或者使得有问题的内容不能被接触到[26]
（B）如果信息存储服务提供者有权利和能力控制这些侵权行为，那么它必须表明没有从这些行为中直接获得利益[27]
（C）信息存储服务提供者在收到第512(c)(3)中所规定有关侵权行为的通知后迅速地所指定的侵权内容加以删除[28]。
3.4.1.1 22条第4款：“直接获利条款”

对于“直接获得经济利益”，中国现阶段网站的盈利还基本处于靠流量、广告收入等元素上，不论是侵权作品还是非侵权作品都将为网站带来效益。故而在判断是否为直接获得经济利益时，应当考虑该经济利益是否是由被侵权作品直接产生。例如在“北京现代天空文化发展有限公司诉被告北京八乐数码科技有限公司案”中，法官认为“一般来说，网站所有者、经营者建立会员制度，目的是通过向会员提供优于普通用户的服务，以期获得更多的收益或培养用户对本企业的忠诚度。网站所有者、经营者为获取上述的经济利益及商誉，必然会向会员用户明确自身的身份，否则其为此付出的成本将毫无意义”[29]。从该案看，无论是侵权产品还是非侵权产品，都是网站盈利获得经济利益的工具，因此不能简单认为网站中有该侵权产品，而且网站总体有盈利就认定其直接获得经济利益。所以，直接获取经济利益并不仅仅出售或者许可该侵权产品获得利益，也包括部分情况下网络服务提供者通过针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告[30]。可见“直接获得经济利益”往往也能知道或意识到侵权作品的存在[31]。
尽管司法实践中已经基本明确了“直接获得经济利益”的含义，但是通常在中国的侵权制度中，采用过错归责原则，即一个行为要被追究责任，应当满足以下四个构成要件主观过错、侵权行为、损害事实、损害事实和侵权行为之间有因果关系[32]。经济利益并不作为侵权的构成要件予以考虑。该如何适用该款，成为了实践中的一种困惑。
“直接获利条款”是从“Religious Technology Center v. Netcom 案”中继承和发展而来，在此案中法院认为网络服务提供商承担侵权责任要同时满足两个条件：具有控制侵权行为的能力+从中直接获得了经济利益，但其获得的收益并非直接来源于侵权作品[33]。
但是查阅22条第4款[34]规定便发现，造成这一混乱的原因在于：22条借鉴之初，只要求“未获得直接的经济利益”，忽略了“控制的权利和能力”这一前提。
“控制的权利和能力”条款是在著名的Napster案中发展而来，在该案中，法院认为：Napster有能力阻止那些实施侵权行为的用户使用其系统，这就说明Napster有监督用户的权利和能力，因此Napster的行为构成“帮助侵权”并承担“替代责任”[35]。而在认定“替代责任”的时候往往也会同时认定“帮助侵权”，因为具有控制的权利和能力的网站往往也能知道或意识到侵权作品的存在。
由此可见，在22条第4款中，不论是“直接获得经济利益”，还是拥有“控制的权利和能力”，从某种程度上而言，都是对于网络服务商的主观心理状态的证明，即对于22条第3款的证明。所以，22条中的第4款逻辑上应当作为第3款的补充条款而存在。
3.4.1.2 22条第5款：“通知-删除”条款

“通知——删除”条款是目前是国内各大网站适用最广泛的免责理由，也是22条司法实践中看似清晰但是实际混乱的一款。
根据上文条文对比可知，在DMCA第（A）款和第（C）款都出现了类似22条第3款的“明知或应知”+“通知删除”的相关规定，但是解读DMCA第512条第（c）项(A)款英文原文[36]可知其表述通过(iii) 之前的“or（或）”连接起来有两层意思：
1) 不实际知道或者不应当知道网络中有侵权作品存在。
2) 得到通知或者知道侵权行为时迅速采取措施去掉或者使得有问题的内容不能被接触到。
其中第2层含义类似于22条中的“通知-删除”义务。而22条未加区分的借鉴，仅仅只是对应而DMCA第512条第（C）款的规定，但是回避了后者的一个规定，即：在（A）款中已经出现所谓的“通知-删除”义务，为什么在（C）款中还要重复该项义务，难道是在立法之初的疏忽导致？亦或者是故意为之？
这显然不会是疏忽导致，而是美国立法精心的安排。“通知-删除”与美国版权法中的“帮助侵权”制度密切相关。“帮助侵权”是指本身没有实施受“专有权利”控制的行为、不构成“直接侵权”，但却在明知或应知他人实施“直接侵权”时，提供实质性帮助。网络服务商是否构成“帮助侵权”，在于其是否明知或应知侵权内容或链接存在而不予移除。换言之，只有网络服务商具有主观过错时才可能构成“帮助侵权”[37]。
因此比较两个条文可知，两者的区别在于通知是否符合法定要求。（A）款下通知可能不符合通知的要求，而（C）款规定要以通知符合法定要件为前提。可见（A）款中权利人发出的一种非正式的告知或提醒，或者是满足了通知的实质要件却不满足形式要件，已经足以让网络服务提供者知晓侵权作品的存在，如果网络服务提供者面对飘扬的“红旗”仍视而不见，没有及时采取删除措施则不能免责，这也正是对于网络服务商主观过错状态的一种侧面证明。
而在中国的司法实践中，对22条中的“通知-删除”规则的理解包括三个方面：
首先，“通知——删除”条款不能单独使用，必须在满足其他条件的情况下才可免责，例如：“中文在线诉北京搜娱网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，法院认为“尽管搜娱公司将涉案作品已从搜娱网上删除，中文在线公司亦予以认可，但是由于搜娱公司根据作品的类型在页面上设置不同的栏目，且提供搜索栏供用户查找相关作品，并在搜索结果中提供涉案图书的封面及简介，实际上对涉案作品进行了修改、整理”。因此判定搜娱败诉[38]。根据此种观点，我们似乎可以得出如下结论：第5款的适用需要以第3款作为前提。因为要改变和整理该作品，必然可以推出该网络信息存储空间服务提供商已经知晓或者应当知晓该侵权作品的存在，否则何以整理和改变？而这恰恰就是对于22条中第3款的违反。
其次，“通知——删除”中的删除应当是及时删除，因为侵权一经发现便已经成为既定的事实，就已经构成对原告信息网络传播权的侵犯，如不及时采取删除措施，原告亦有权追究该网络服务提供者的相应法律责任。例如“李锦英与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案”[39]中，尽管在李锦英未递交书面通知书前，该公司不承担相关的删除义务，亦不承担相关的赔偿责任，但是法院认为“新浪公司未采取必要的措施避免损失扩大，在 2007年2月10日才将《养鬼日记》从网站删除，显然怠于履行义务，认定新浪公司应承担相应的赔偿责任。
最后，“通知—删除”中的通知，应当是合法合理并且有效的通知，这包括：该通知应当包括被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，如果不包括该网络地址但是足以准确定位的，也可以认定为“确有证据的警告”[40]。其二，该通知应当是一次有效便永久有效，而不需要也不应当重复通知，避免资源浪费和权利人经历不断的“通知-删除-通知-删除”过程。笔者甚至认为，对同一作者的不同作品，只要通知一次即可使网站产生对该作者其它作品的特别注意义务。例如，网站可以通过建立侵权作品作者库制度，对含有该作者名字或者作品名称的关键字的产品进行更加严格的审查。
由此可见，中国司法实践中的第22条第5款实质上应当等同于DMCA（C）款，即两者都是需要以收到适格的侵权通知为前提。
但是网络服务提供者并非履行了删除义务就能免责，因为DMCA中的（C）款和其它两款的关系是“并”的关系而不是“或”的关系[41]，这就意味着网络服务提供者只有作为善意的管理者，并满足通知-删除的要件才能免责。
因此，如果中国的立法本意是学习DMCA中的相关条款，22条中的第5款在逻辑上就应当作为第3款的补充条款而存在。
3.4.1.3 22条第3款：兜底条款

根据上述分析可知，不论是“通知-删除”条款，还是“直接获得经济利益”条款，某种程度上都是对于网络服务商的主观心理状态的证明。如果网络服务提供者面对飘扬的“红旗（已经收到通知或者已经获得利益）”仍视而不见，没有及时采取删除措施，当然不能免责。
可见，22条保护的核心对象应当是满足第3款规定的“善意”网络存储服务提供商，但是何为“善意”？“善意”是民法上的一个概念，是“恶意”的对称。指当事人不知道足以影响法律效力的有关事实，并对这种不知道当事人没有过失[42]。因此22条中保护的“善意”网络信息存储服务提供商的判断标准也应当是不知道或者不应当知道侵权事实存在。
如何理解这里的“知道或者应当知道”的含义是22条第3款的关键。参照北京市高院的《网络著作权纠纷案件指导意见》可知，应当以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况，‘知道’指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；‘有合理理由知道’指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。”[43]
因此，第3款应当作为22条的最后一条防线，做宽泛解释，尽管网络服务商的主观心理状态是难以直接为外人所了解的，但是借助客观事实与证据仍然可以加以推定。而只要能够证明该网络储存服务提供者是“善意”即可受到避风港原则的保护。
美国的案例或可提供一些借鉴。在美国的Viacom案[44]中，法院认为YouTube不承担责任是因为，其一，YouTube是以短视频分享模式为主的网站，其内容视频作品大多由非专业人士制作，并不能完全排除盗版作品存在的可能。其二，YouTube知道可能有侵权作品存在，但是采取了许多措施尽最大可能阻止侵权行为的发生，包括“内容宣告系统”、“权利宣示条款”、安装Audible Magic数字指纹识别系统，可以自动发现和删除许多侵权视频；将用户上传视频的长度限制在10分钟以内，使得用户无法上传完整的影视剧等一系列手段。倘若仍然出现侵权作品则已经属于超出其控制能力，因此认定YouTube是善意的网络存储服务提供商，符合免责条件，应当受到“避风港原则”保护，从而判定原告败诉。我国司法实践对于“善意”的判断或可参照此种做法。
3.4.1.4 逻辑批判小结

根据以上分析可知，尽管《条例》22条直接借鉴于DMCA512条，但是由于存在解读不到位的问题，使得两者间逻辑结构有着巨大的区别：DMCA512条的免责结构是“or”，即各个条件之间为并集关系；而22条的免责结构是“和”，即各个条件之间为交集关系。因此，交集的结果实则是更为严格的免责条件，加重了网络信息存储服务提供商的责任。
例如，在“通知—删除”规则中，DMCA512条中，只要网络服务提供者是善意的管理者，并满足通知—删除的要件就能免责[45]。而22条不仅没有对提示侵权的通知与适格通知做区分，而且要求通知—删除条款与前面4个条件共同满足，实则加重了网络信息存储服务提供者的责任。
而这点在司法实践中也得到验证，据统计，在北京市法院受理的案件中，视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷已经成为规模最大，最受关注的一类网络知识产权纠纷。而就是在上述大量的视频分享案件中，相当大的一部分是以视频网站的败诉进行判决的。究其原因，与人民法院在审理涉及视频分享网站的案件过程中对“避风港原则”的使用，尤其是对22条规定判断标准的苛刻免责条件的使用不无关系[46]。
也有文献通过对从 2006年7月1日《条例》实施以来一直到2009年11月18日本文成型之日所有在“中国知识产权裁判文书网”上公布的北京地区有关视频分享网站侵权的案例共74件进行分析，指出，在视频分享网站领域，《条例》第22条已经近乎成为一纸空谈，究其原因也正是因为22条苛刻的免责条件，使得只有当视频分享网站的行为都符合第22条的5款侵权判断标准时，才得以免除共同侵权责任，反之则构成共同侵权[47]。
由此可见，由于《条例》22条在借鉴DMCA时存在解读不到位的地方，使得条文本身就有逻辑混乱的3、4、5款，通过在实践中的并行适用规则，使中国网络服务提供者承担了较重的责任，造成了苛刻的免责条件[48]，不仅使得类似案件判决结果不一样，不同地区判决标准不一样，最终也将会影响整个行业的发展[49]。
3.4.2 22条逻辑构架重构：“一个核心三个层次”

“避风港原则”的目的是在不降低版权保护的水平下为网络服务提供商提供抗辩理由，保护善意网络服务提供商，22条制定也是如此。
因此根据上文的分析重构22条可以概括为：“一个核心三个层次”
其中：
一个核心是指：对于“善意”的判断，即是否明知或者应知有侵权的存在？
三个层次分别指：
①　大前提——适用的客观条件
该前提[50]主要包括适用场合（仅适用于网络传播行为）、适用主体（提供存储空间的网络服务者）、争议作品性质（侵权产品）、“向公众提供”（被放置于向公众开放的网络服务器中，且“开放”并不一定限定人数的多少[51]）四个方面。
②　具体行为——2、4、5款的典型行为证明
第2、4、5从不同侧面通过举例的行为证明该网络服务提供者是否为善意的几种典型情况。具体论述见前文。
③　兜底条款——第3款“明知应知”的应用
对于善意服务商除了以上第2、4、5款中指出的典型行为之外，如果还有其他证据证明该网络存储服务提供商不知道，或者不应当知道该侵权行为的存在，此时也应当给予其免责的机会，以保护善意的网络存储服务提供商，促进网络新技术的发展[52]。

4 结论

综上所述，“避风港原则”下的22条是为平衡网络存储服务提供商与版权所有人之间的利益，促进新技术进步的重要条款。在司法实践中，22条构建出一个免责体系，在适用时需要充分考虑各种条件。就其条文本身而言，第3款可以作为判断的兜底条款，避风港免责事由的实质就在于保护善良网络存储服务提供商，其中1、2、4、5款则分别从不同侧面说明如何证明网络存储服务提供商的主观恶性。但倘若将该5款并列适用，则会使得网络信息存储服务提供商的免责条件苛刻，承担较重的责任，不利于网络信息存储行业的发展。因此，为给网络信息存储服务提供商的责任承担限定一个合理范围，促进行业发展，笔者大胆建议，可将1、2、3款作为独立条款，将4、5归于3之下成为补充条款或者二层次条款。如此便可以加强条文本身逻辑性，使其更加完整和严谨，同时也可以避免实践中出现的许多混乱，进一步明确避风港原则的法律适用。

[1] 税海舟，清华大学在读硕士，知识产权方向，Email：shuihaizhou@。
[2] 王迁：《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力，载《法学》2010年第6期，第132页
[3] DMCA, Section 512（i）（1）
[4] 史学清：网络搜索服务商的免责条件和归责原则—解读《信息网络传播权保护条例》第23条，载《中国律师》200年第5期，第21页
[5] 参见《条例》20~23条
[6] DMCA, Section 512（i）。
[7] (2010)北京一中民终字第20479号，类似案件还有，新传在线诉上海全土豆网侵犯《疯狂的石头》信息网络传播权案（（2008）沪高民三(知)终字第62号），乐视网诉上海全土豆对未经授权上传《潜伏》提供帮助侵权构成间接侵权案等数起案件（（2009）浦民三（（知）初字号第297号）。
[8] 例如发生于2010年的由作家慕容雪村执笔《“3·15”中国作家讨百度书》，贾平凹、刘心武、阎连科、韩寒、郭敬明、李承鹏等50位中国知名作家签名的讨伐檄文，而后谈判破裂，便再无下文，为何不起诉，原因是否与贾佳案件影响有关答案不可而知，笔者认为，不可否认此案定了一个不好的结果。
[9] 最后登陆时间 2011年12月21日。
[10] See Playboy Enterprises Inc. v. Frena,Dec.9,1993,839F.Supp.1552。
[11] See Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services,Inc.,907 F. Supp. 1372 (N.D.Cal.1995)。
[12] See The Senate Committee on the Judiciary Report, S. Rep. No. 105–190 (1998)
[13]（2001）高知终字第51号
[14] 《条例》第22条
[15] 吴伟光：网络环境下的知识产权法，高等教育出版社，2011，214~215页
[16] 2011年12月8日登陆
[17] 参见北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》的通知（ 2010年5月19日　京高法发[2010]166号）三（四）24
[18] (2011) 一中民终字第4387号
[19] 对于明知应知的判断实质上就是著名的“红旗原则”，指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。该原则在许多论述都均已涉及，例如《红旗标准在认定网络服务提供者侵权责任中的适用》（刘开国，《新世纪图书馆》，2007年第5期）；《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》（王迁，《法学》，2005年第12期）；《《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力》（王迁，《法学》，2010年第6期）等文章中均有系统完整的论述。
[20] (2008)沪高民三(知)终字第62号
[21] (2010)北京一中民终字第20479号
[22]（2007）海民初字第21304号
[23] 参考北京高院指导意见第25条：“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《条例》第22条第（四）项所称的‘从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益’。 网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”
[24] 从上文中可以知道，该条款实际是对美国“替代责任”在中国的演变和发展。
[25] DMCA,Section 512(c)(1)(A)(i)-(ii).
[26] DMCA, Section 512(c)(1)(A)(iii).
[27] DMCA, Section 512(c)(1)(B).
[28] DMCA, Section 512(c)(1)(C).
[29]（2007）海民初字第21304号
[30] 参见北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》的通知（ 2010年5月19日　京高法发[2010]166号）三（四）25
[31] 参见Senate Report 105-190，p.44.可知，对于“直接获得经济利益”美国国会的解释是：如果网络服务提供者仅对用户一次性地收取入门费用，以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费，则即使该用户实施了侵权行为，网络服务提供者也无须承担“替代责任”。但如果网络服务提供者的收费显然与侵权内容挂钩，则其就有可能承担“替代责任”。既然是显然与侵权内容挂钩，即也承认“直接获得经济利益”往往也能知道或意识到侵权作品的存在。
[32] 当然，中国也有无过错归责原则，两者主要区别在于是否考虑行为者的主观过错。
[33] Religious Technology Center v. Netcom，907 F. Supp. 1361,64 USLW 2370, 1995
[34] 22条原文第4款规定为：“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；”
[35] A&M v. Napster，239F.3d 1004 (9th Cir.2001)
[36] (A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent；or "(iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material.可见其连接词为"or"
[37] 王迁：荒谬的逻辑　无理的要求——评2008年度美国《特别301报告》要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”，《中国版权》，2008年第3期
[38]（2008）海民初字第21305号
[39] (2007)海民初字第3355号
[40] 参见北京市高级人民法院关于印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》的通知（ 2010年5月19日　京高法发[2010]166号）三（四）28,29
[41] （B）款与（C）款的连接词是“and”
[42] 2011年12月30日
[43] 《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》三（二）16.
[44] Viacom Vs. Youtube, 718 F.Supp.2d 514 (S.D.N.Y. 2010)
[45] （B）款与（C）款的连接词是“and”
[46] 2012年2月