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专利侵权的等同原则及其适用
一、等同原则的基本含义
等同原则，是指专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的必要技术特征，而且包括与该必要技术特征实质上等同的技术特征。尽管被控侵权物不具备专利权要求的全部特征，但是其不具备的专利特征在被控侵权物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控侵权物判定为侵权。
其中，必要技术特征是指发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于现有技术中所述的其他技术方案。独立权利要求记载的所有技术特征都是必要技术特征。
比如，一项专利，其权利要求为，一种机器人的移动机构，其特征在于：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物的结构为：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。虽然被控物缺少专利权权利要求的齿轮传动特征，但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换，所以被控物适用等同原则，属于侵权。
二、等同原则的法律依据
1、中华人民共和国专利法(2008修正)（以下简称《专利法》）
第五十九条　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定[20010622]（以下简称《最高院若干规定》）
第十七条　专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单的替换、分解、合并等。
3、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （法释〔2009〕21号）（以下简称《最高院若干解释》）
第七条　人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
4、北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知（京高法发〔２００１〕２２９号）（以下简称《北京高院若干意见》）
第31条至第42条对等同原则的适用做出了详细的规定（分析见下文）。
三、等同原则的适用
如何适用等同原则，一直是专利侵权判定中的难点。在代理专利侵权案件时，应综合考量法律文义、立法目的和适用效果，使案件处理与经济科技发展和文化创新的现实需求相适应，妥善处理好法律的稳定性与社会需求的变动性之间的矛盾。
根据《最高院若干规定》第十七条的规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”因此，判断侵权物中是否具有与授权专利相应特征相等同的特征，必须从手段、功能、效果以及本领域技术人员是否显而易见等四个方面分别进行比较，如果两者的手段、功能、效果基本相同，而且对于本领域技术人员来说也属于显而易见的话，则可以认定为等同特征，否则就不宜认定为等同。
专利法要求符合授权条件的发明专利与实用新型专利必须都具有新颖性、创造性和实用性，通常情况下，除非明显不具有实用性，否则不对实用性进行审查。另外，如果某一技术方案不具备新颖性，必然也就意味着其不具有创造性，因此，最高院也正是基于上述考虑，进而认为在判定两个技术特征是否构成等同特征的过程中主要应该考虑创造性因素，因为一旦涉嫌侵权技术方案中的相应技术特征对于专利技术方案中的相应技术特征而言具有了创造性，也就说明两者属于本质不同的技术特征，涉嫌侵权技术方案相对于专利技术方案而言也就属于本质不同的技术方案，所以该技术特征也就不再属于与专利技术方案相应技术特征等同的特征；反之，如果该涉嫌侵权物的相应特征只是对于专利技术相应特征进行了简单的文字变换、常规手段的等效变换，则这种变换不具有任何创造性，实际上仍然是一种意图规避侵权的侵权行为。
根据《专利法》第二十二条的规定，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”由此可知，创造性包括了实质性特点和进步两个方面。国家知识产权局颁布的专利审查指南中，关于创造性地判断部分进一步明确了创造性的判断标准：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。”由此可知，创造性的内容实际上已经包括了功能、效果、手段等内容在内。
适用等同原则认定专利权的权利范围时应当注意的是：
1、判定等同的时间点标准：
在判定两个技术特征是否构成等同时，采用不同的时间标准所得到的结论往往是不一样的。对于应该以专利申请日、专利公开日、专利授权公告日还是专利侵权日为标准，各国有不同的规定。在我国的法律法规中尚没有明确的规定。根据《北京高院若干意见》第37条的规定“判定被控侵权物（产品或方法）中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限”，北京市高级人民法院在司法实践中采用的是以专利侵权日为判断是否构成等同的时间标准。
2、进行等同侵权判断，应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。
适用等同原则容易在确认专利权的权利范围时造成权利范围的任意改变。不同的人对同等特征会得出不同的结论。《最高院若干规定》第十七条第二款指出，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
3、等同原则的运用应当具有客观性，不需要考虑被指控侵权人的主观因素。
4、等同判定与专利创造性程度的关系：
虽然专利法对发明和实用新型都要求具有一定的创造性，但是不同的发明创造的创造性程度差异是较大的。适用等同理论时一方面要阻止模仿者以欺骗手段侵犯专利权人的垄断权，另一方面也要注意将专利权人依据专利法得到的保护严格划定在公平原则覆盖的范围内。根据《北京高院若干意见》第40条的规定“进行等同侵权判断，对于开拓性的重大发明专利，确定等同保护的范围可以适当放宽；对于组合性发明或者选择性发明，确定等同保护的范围可以适当从严。”可以看出，北京市高院在认定是否构成等同时，对创造性程度越高的专利，适用等同原则的条件越宽松，反之，对于创造性程度较低的专利，则对认定等同原则的条件严格控制。因为专利法的立法宗旨一方面在于保护专利权人的合法权益，促进专利技术的实施；另一方面还在于保护公众从专利实施中受益，并促进科学技术的再进步，实质上是以专利技术的公开换取对专利权利的法律保护，因此谁对社会的贡献越大，对谁的保护力度就应该越大。而正是基于上述考虑，才对与不同的创造性的专利适用等同原则时采取不同高度的要求。
5、在专利侵权判断中，应当仅就被控侵权产品或者方法的具体技术特征与专利对应必要技术特征是否等同进行对比判定，不对被控侵权产品或者方法与专利技术方案的整体是否等同进行对比判定。
对于以组分和含量共同限定的化合物和组合物发明专利，首先应当判定被控侵权物组分与专利组分是否相同或者等同。组分中有一项或者多项不相同也不等同的，应当认定被控侵权产品没有落入专利保护范围；组分相同或者等同的，继续进行对含量范围的对比。权利要求对组分的含量范围设定了上限和/或下限，被控侵权产品的含量不在该含量范围内的，一般不应当认为是等同特征。
对于以功能限定的专利必要技术特征，被控侵权产品或者方法对应技术特征的实施方式仅实现同样功能的，应当认定被控侵权产品或者方法采用了专利必要技术特征的相同特征。被控侵权物对应技术特征的实施方式在实现同样功能之外，还可以实现其他附加功能，但对整体技术方案未产生实质性影响的，应当认定被控侵权产品或者方法采用了专利必要技术特征的等同特征；附加功能导致整体技术方案产生了新的实质性技术效果的，应当认定被控侵权产品或者方法采用了既不相同也不等同的技术特征。专利权利要求对某一技术特征的功能进行了限定，并且说明书也重申了该功能对于发明的重要性的，不得将不具有该功能的技术特征解释为专利必要技术特征的等同特征。
6、适用等同原则的限制
等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到权利要求文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分的保护。但等同原则的适用又不能漫无边际，还要考虑公众的利益，不应是专利权人享受其本不应得到的利益。具体说，专利权人声明放弃以及进入公有领域的技术内容应当从等同范围中排除，禁止反悔原则和自由公知技术抗辩原则构成了对等同范围的合理限制。
（1）禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效宣告程序中专利权人为确立其专利的新颖性和创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权。那么在专利侵权程序中法院使用等同原则确定保护范围时，禁止将已经被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则是诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现，并且已为多数国家专利审判实践采用。《北京高院若干意见》第44条规定的“当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。”体现了这一要求。
（2）自由公知技术抗辩原则，是指在被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或等同，那么不构成侵权。其理论依据是，专利权人只能从其真正的发明中取得利益，而对于已有技术以及从已有技术中以显而易见的方式得到的技术,专利权人不享有任何独占性质的权利。有条件获得专利权的发明创造，不仅应当是独创的，而且应当是首创的。它不能是已经存在着的现有技术中的组成部分。现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。《北京高院若干意见》第42条规定的“被控侵权的技术方案属于申请日前的公知技术”不适用等同原则体现了这一要求。
等同侵权原则的适用
等同侵权是相对于字面侵权而言的。如果被控侵权产品或方法与专利权利要求书相比，具备了专利权利要求书中所有必要技术特征，则构成字面侵权，在我国又称全部技术特征原则。一般情况下，毫无改动的抄袭专利产品是比较少见的，侵权人往往对专利权利要求书中的一个或几个必要技术特征稍加改变，以逃避侵权。等同原则正是适应这种情况产生的。所谓等同侵权是指：被控侵权产品或方法与权利要求书相比，有一个或几个技术要素不相同，但是这种差异只有非实质性的区别，法院就会依此认定为侵权。
    一般情况下，专利要求书必须明确载明其权利要求，这样做有两个好处：促使权利人明确自己的权利范围，防止其无限扩大自己的权利范围；公众可以从权利要求中得知专利的保护范围，从而基于对法律的稳定性的预期采取行动，不至于构成侵权。等同原则在一定程度上扩大了权利要求的保护范围，公众无法获得对法律的稳定性的预期。因此，如何平衡专利权人与公众两方面的利益就成为法院适用等同原则时不得不面对的问题。
    “所属领域的普通技术人员”就是为解决这个问题所作的设计之一。在判断权利要求与被控产品与方法是否构成等同时，法官不能从自己出发，而只能从“所属领域的普通技术人员”这一基点出发，以这个抽象的人的认识能力、判断能力、理解能力作为自己的相应能力，要以它的眼光代替自己的眼光。
    “所属领域的普通技术人员”是一个精确而又模糊的标准。他不是一个现实存在的具体的人，而是其所属领域普通技术人员的一个范本；他的技术水平与理解力既不高也不低，他知晓发明所属领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通人员所具有的一般知识与能力，它的知识水平随着时间的不同而不同；他不是所属领域的专家，他不能做出创造性的劳动。法官在判断是否等同时，必须以“所属领域的普通技术人员”的头脑作为自己的头脑，这是适用等同原则的基础。
    在适用等同原则时，不可避免的一个问题是：等同的比较对象是什么？是权利要求书中的必要技术特征与被控侵权产品或方法的技术要素的等同，还是权利要求书作为一个整体技术方案与被控侵权产品或方法等同？如果是前者，即比较的对象是各个技术要素，我们称为“逐一权项比较法”。如果是后者，即比较的对象是整个技术方案，我们称为“整体比较法”。等同的对象问题和等同原则的检验方法是两个不同层次的问题，检验方法的目的在于判断是否构成等同，而适用的对象问题则要揭示我们要判断的是谁与谁构成等同。也可以说等同的对象问题是检验方法的适用范围问题，即我们应该把检验方法适用于单个技术要素还是整个技术方案。
    在专利制度的早期，科学技术不发达，中心限定原则对专利的保护范围极大，采用此原则，既有利于保护专利人，又促使了其他人在离专利权较远的领域中进行技术创新，所以在专利侵权的判定中采用“整体比较法判断”是否构成等同侵权。在近代，技术创新日新月异，同一个领域中技术十分密集，人们一不小心就会踏入专利的“地雷阵”，发明的范围日益狭窄，为了使公众能够明确权利要求的范围，为了激励创新而又不侵犯他人的专利权，所以采取周边限定原则，与此相适应，在专利侵权诉讼中采用“逐一权项法”。折衷原则企图在二者之间找到一个平衡点，不仅为专利权人提供合理的保护，而且也要为公众提供足够的法律稳定性。因此在利益衡量上，折衷原则处理得比较好。所以法院在适用等同原则时，应该坚持采用逐一权项比较法。
    法律为从外部对等同原则的适用进行限制，另设定了一个与之相对应的原则——禁反言原则。
    禁反言原则，在美国称为“专利档案禁反言原则”，在德国称为“不允许自我矛盾”，指专利权人在申请、异议等程序中做出的对专利保护范围的限制、放弃具有法律效力，在侵权诉讼中，专利权人不能再把这些内容通过等同原则包括在保护范围之内，并以此来对抗被控侵权人。专利申请可以说是申请人与专利局的谈判过程。申请人总是希望尽可能扩大自己的权利范围，往往将自己的权利要求写得过宽，而专利审查员代表公众对权利要求进行审查，根据现有技术或其他原因对权利要求的范围予以限制。这样几经反复，申请人逐步做出让步才能取得专利。这样专利申请的文件很多，不是所有文件都有拘束力，应以专利申请的授权文本为准。与之相比所做出的放弃与修正应构成对专利权人的限制。但是申请人对自己权利进行限制的原因是多方面的，有的是出于疏忽，如语法错误、拼写错误、打印错误、用词不当等；有的是由于审查员的检索，为了与已知技术相区别而做出限制。只有为了区别已有技术，是专利具有创造性而做出的限制和放弃才具有禁止反悔效力。第三人使用了这些放弃或修正后舍去的技术特征，即使与专利权利要求构成等同，也应该从专利权利要求中除去，不构成等同。所以仅仅是专利权人做出限制是不够的，还要看专利权人是基于何种原因放弃的。在适用禁止反悔原则时，法院不光要看专利权人放弃了什么内容，还要看专利权人到底是为了什么放弃的，修正案在专利申请过程中是非常平常的，修正案的性质与目的各不相同，禁止反悔的效力也都不一样。禁止反悔原则并不是完全禁止适用等同原则。所以修正案的禁止反悔效力也并不一定会对覆盖被控侵权的等同范围构成威胁。修正案的范围不一定就等于禁止反悔的范围，因此法院有必要对等同范围的大小做出决定。除此之外，因为其他原因造成的限制和放弃仍然可以为等同原则所包容，属于专利的保护范围。在这一点上，禁止反悔原则把专利审查和专利诉讼紧密联系在一起。
等同原则
在适用等同原则判定专利侵权的时候，有两种看法：1.应当对权利要求和被控侵权物中的各个相应的技术特征进行比较，只有证明了被控侵权物中采用了与权利要求中的每个技术特征相同或者等同的技术特征后，才构成等同，如果被控侵权物省略了权利要求中的某一特征，则必须证明通过被控侵权物中其他特征的相互作用实现了被省略特征的功效或效果；2.等同是指整体等同，而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候，专利侵权也有可能成立。 目前我国倾向与哪种观点？
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我国《专利法》就此问题的规定是《专利法》第五十三条：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照上款规定给予实施强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”
这一规定显然是倾向于前者，但不等同前者的。
虽然，你说的第一种观点，我不敢完全接受，但第二种观点，中国是绝对不接受的。因为根本不是专利法上的逻辑。
北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知
(三)等同原则的适用
　　31、在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物(产品或方法)不构成侵犯专利权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。
　　32、等同原则，是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物(产品或方法)落入了专利权的保护范围。
　　33、专利权的保护范围也包括与专利独立权利要求中必要技术特征相等同的技术特征所确定的范围。
　　34、等同特征又称等同物。被控侵权物(产品或方法)中，同时满足以下两个条件的技术特征，是专利权利要求中相应技术特征的等同物:
　　(1)被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果;
　　(2)对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。
　　35、等同物应当是具体技术特征之间的彼此替换，而不是完整技术方案之间的彼此替换。
　　36、等同物代替包括对专利权利要求中区别技术特征的替换，也包括对专利权利要求中前序部分技术特征的替换。
　　37、判定被控侵权物(产品或方法)中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限。
　　38、适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物(产品或方法)中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物(产品或方法)的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。
　　39、进行等同侵权判断，应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。
　　40、进行等同侵权判断，对于开拓性的重大发明专利，确定等同保护的范围可以适当放宽;对于组合性发明或者选择性发明，确定等同保护的范围可以适当从严。
　　41、对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。
　　42、在专利侵权判定中，下列情况不应适用等同原则认定被控侵权物(产品或方法)落入专利权保护范围：
　　(1)被控侵权的技术方案属于申请日前的公知技术;
　　(2)被控侵权的技术方案属于抵触申请或在先申请专利;
　　(3)被控侵权物中的技术特征，属于专利权人在专利申请、授权审查以及维持专利权效力过程中明确排除专利保护的技术内容。