关于监理工程师在建筑施工安全中法律地位及相关法律介绍[1].doc

监理工程师在建筑施工安全生产中
的法律责任浅析
重庆林鸥监理咨询有限公司

吴国雄 杜泽飞 刘玉俊 朱云

一、 问题的提出：
安全问题不容回避，最近几年多来所发生的建筑生产安全事故，公开报道或没有公开报道的，很多事故监理都牵连其中，重者总监负有刑事责任，除判徒刑外,还有被追诉民事陪偿的处罚；监理单位同样受到通报、罚款、停业、降级、直至吊销资质证书等行政处罚。轻者总监或监理单位也都会受到各种不同程度的行政处罚。现在已经导致了监理单位或总监们在安全生产这一问题上，不敢放开手脚大胆工作，并出现了部分总监谈到安全问题就胆战心惊，惟恐工地上发生安全事故。甚而影响了一些同志不愿意承担监理的工作，还有为此而离开监理单位的现象发生。这无疑是对监理事业发展的一种无形的阻碍。造成这样的局面，许多业内同志在刊物上和网站上发表了不少的看法和建议，其中不乏独到之见。事实上，安全事故责任不容回避，必须面对和重视。我们就安全问题中监理工程师在应有的法律内应负的责任进行了一些探讨，以求在今后的工作中按法律法规的有关规定来面对施工生产中的安全问题和安全事故。
二、 目前监理在建设监理工作中涉及安全生产的法律及法规浅析：
有关监理的法律及法规有如下几个：
1、 中华人民共和国建筑法（1998年3月1日起施行）
2、 建设工程质量管理条例（2000年1月30日起施行，国务院279号令）
3、 建设工程安全生产管理条例（2004年2月1日起施行国务院393号令）
4、 关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见（建市［2006］248号）
5、 建筑工程监理规范（GB50319-2000）
我们将其中与监理有关的条款一一复述及浅析，以便分清楚监理的法律责任。
一、中华人民共和国建筑法
（1） 32条规定：“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正”“工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正”。该条款明确了监理工程师对设计单位与施工单位的相互关系应该如何处理，也从监理合同的角度告之监理工程师发现工程质量的处理办法。
（2） 35条：“工程监理单位不按照监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益的，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”该条款告之监理单位未按监理合同履行监理义务，造成损失应当承担的赔偿责任。而且仅谈到的是经济责任，还未涉及到对监理工程师的行政或其他的处罚内容。
（3） 《建筑法》第五章“建筑安全生产管理”从36条到51条共16条，对建设方、设计方、施工方均有具体要求，对监理方无具体要求，但这并不是说对监理在安全生产管理上没有要求，它只是明确了一个间接的要求。其中第38条就明确规定了：“建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施”。而这个施工组织设计监理必须进行审核和批准，所以监理在某些问题上是应当承担一定的相应间接责任。
（4） 第44条“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责”。第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”这两条明确说明施工现场安全管理是施工单位（总包）负主要责任。具体是建筑施工企业的法定代表人。这些条款也没有明确界定监理的具体责任和相关的工作内容。
二、建设工程质量管理条例
有关工程监理单位条款在第五章。第34条至38条，对监理单位资质、与施工单位利害关系、依据法律法规有关技术标准、设计文件、合同对施工质量承担监理责任，应当采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理等从法律上明确了监理的责任和工作内容，但是对安全问题确没有明确规定。
第8章《罚则》中，有关监理单位条款共有60、61、62、67、68、72、74、77条共8条，其中第60条是监理单位的资质问题，61条是个人承揽工程的问题，62条是监理转包、分包的问题，67条是与建设、施工单位串通、降低工程质量，将不合格工程、材料、设备按照合格签字的问题，68条是监理与施工、材料供应单位有隶属关系、利害关系承担该工程监理的问题，72条是因过错造成质量事故的问题，74条是违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的问题，77条是质量终身负责制的问题。上述8条关系安全事故处理的仅第74条，也是在“造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人依法追究刑事责任。”该条款明确界定了监理必须是“违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故”的，才能追究监理的责任。
三、建设工程安全生产管理条例
本条例是建设工程安全具体实施主要法规。第四条规范了所有参建单位均必须遵守本条例，其中第三章规范了勘察、设计、监理等单位的安全责任共8条，从12到19条，牵涉到监理是第十四条，“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”本条明确说明了监理处理安全事故隐患的依据、原则和方法；但是仍然没有明确监理的安全责任是什么。
第五章《施工单位的安全责任》则详细地规范了施工单位的安全责任，共19条，从20到38条，监理单位可以按照此进行检查施工单位是否执行了本安全条例，第六章《生产安全事故的应急救援和调查处理》明确了安全事故处理主体，48条“施工单位应当制定本单位生产安全事故应急救援方案，建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备，并定期组织演练。”49条：“施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的，由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案，工程总承包单位和分包单位按照应急救援预案，各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备救援器材、设备，并定期组织演练。”50条：“施工单位发生生产安全事故，应当按照国家有关伤亡事故报告和调查处理的规定，及时、如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或者其他有关部门报告；特种设备发生事故的，还应当同时向特种设备安全监督管理部门报告。接到报告的部门应当按照国家有关规定，如实上报。实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故。”以上两章各条，都是明确的说明了施工单位安全生产的行为和责任。对监理没有明确的规定。
第七章《法律责任》对监理违法处理条款是第57条：违反本条例的规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万以上30万以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任。所谓违反本条例的规定就是违反第三章第14条的规定；现将14条详细摘要如下：
“（一）、未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；
（二）、发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；
（三）、施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关部门报告的；
（四）、未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的；”
也就是有上述四点叙述之一的情况发生时，监理才有责任。也才能按《建设工程安全生产管理条例》第57条对监理进行处理。我们认为：第三章第14条所述的内容，也就是监理处理安全事故隐患的依据、原则和方法，如果按14条做了，监理就没有责任了；如果没有做，监理就应当承担相应的责任。至于14条能否做到，我们下面将会进行分析的。
四、建筑工程监理规范
在监理规范3.2.2规定总监理工程师应履行以下职责内第6条：“审定承包单位提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划”；我们认为如果没有进行施工组织设计的审定，或审定的施工组织设计对安全施工存在有问题，监理就有一定的间接责任；如果施工单位不提交、或编制的施工组织设计存在违反强规的问题，总监理工程师没有发现问题，应该负有相应的责任。
三、 建筑工程安全事故责任浅析 ：
建筑工程安全事故可以分为两大类：
第一类是由于工程质量引发的安全事故；从以上法律及法规可以知道：凡是因为工程质量而引起的安全事故，监理工程师都有直接或者间接的责任，这一点，所有的监理工程师是明确的。
第二类是由于施工单位在施工过程中因为主观或者客观因素而造成的安全事故；可以分为意外安全事故和违章安全事故；意外安全事故往往是不可预测的，因为是由各种各样的客观因素偶然发生所导致。例如：突然下雨，跳板湿滑导致施工工人坠落；地面湿滑导致工人摔倒到已经挖好的基坑；拆架子的工人由于钢管滑而跌到地面；……等等，这些由于客观等因素导致的安全事故由其偶然性是不可能预测和防范的。但是所有的违章安全事故恰恰是能够预测和防范的。例如：高空坠落、触电事故，机械伤害、塔吊倒塌……等等。而相关的法律和法规明确告之：这是施工单位必须全部负直接责任的安全事故。当然，前提是监理必须按《安全生产管理条例》第57条尽到应有的责任。
四、 几点认识和浅析：
（1） 在安全事故中监理的责任类别浅析：从以上分析可以知道，在现有法律和法规的范围内，除了因为质量原因所造成的安全事故监理应该承担相应的法律责任外；对在施工过程中所发生的意外安全事故和违章的安全事故，只要监理做到了《建设工程安全生产管理条例》14条的四点，监理就不承担任何法律责任。对于这一点，应该让所有从事监理的同行都要有明确的意识，这样才能在工作中不背思想包袱，才能放手工作，才能敢于面对工地上发生的各种安全事故，能够用法律的武器保护自己的合法利益。
（2） 监理安全知识的缺失及建筑工程中安全隐患的界定：我国从1988年开始试行监理制度，至今已经20年了，97年公开招考监理工程师到现在已经12届。但是在监理工程师考试的培训教材和考题中，除了近两年有一点安全知识的内容外，以前是从未含有建筑工程安全生产的内容；可以说：一大批监理工程师对建筑工程安全生产的内容仅是从施工安全生产管理的规章和制度中学习了一些知识，结合自己多年的工程管理经验而形成。这些知识没有经过系统的学习和培训，是不全面和完整的。这样，就必然造成在监理工作中，对一般的安全知识可以应用，稍微复杂的安全问题就一知半解了；对工程隐患就更无法判断了。另一方面，就有关建筑工程安全生产中安全隐患的界定至今没有在相关的法律及法规中作出明确的界定，就连这方面的书籍都是比较零星和不完整的。依据建设部《关于进一步开展建筑安全生产隐患排查治理工作的实施意见》（建质[2008]47号）中所例的文件：《建筑起重机械安全监督管理规定》（建设部令第166号）、《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》（建质[2004]213号）、《建筑施工个人劳动保护用品使用管理暂行规定》（建质[2007]255号）和《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）、《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》和《建筑工程预防坍塌事故若干规定》。《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》。以上文件都没有对安全生产隐患作出明确的界定。建筑工程安全生产的隐患包括的内容是非常广泛的，是一个比较专业而且是一个系统的学科，在我国，除了煤炭系统及有些部委对其专业的安全有一些研究外，在建筑工程中，仅泛泛的对安全工作做了些预防的要求外，没有进行深入的，系统的研究，制定出一套能行之有效的排查安全隐患的相关规定和制度来。如果有那么一个规定和制度，建筑生产的主体单位即施工单位就能经常检查发现并且能够及时纠正。这才是我们的有关部门应该研究和完善的工作。
（3） 处理安全事故中对监理的法律界定浅析：每每一发生安全事故，有关的行政处罚和判决，其中最常见的用词就是“监理不到位、监理不力”，从现有的涉及监理的法律及法规，我们找不到监理到位和监理有力的说法。我们试分析，监理不到位是指人员不够还是不在现场，还是该做的工作没有做……等等，没有一个明确的界定；同样，监理不力就更无法解读了。这些模糊不清的用词用语，是没有任何法律依据的；更谈不上来界定监理在工作中的定位。我们认为，监理只要按照《建设工程安全生产管理条例》14条的四点做到了，非质量事故造成的安全事故监理都不应当承担任何责任。但是第14条的前题是发现安全隐患，而现实的情况是哪些是安全隐患都还不清晰，所以完全把安全生产的监管责任推给监理从法律的角度是不正确的，就安全生产的监管责任我们将有专题文章来进行探讨，这里就不分析了。
（4） 监理对安全监理的责、权、利有关的法律浅析：有责任就应该有权力和利益，但是前面所述的法律和法规，仅给予了监理无限大的责任、有限的权力，无任何利益，甚而连基本的经济成本利益都不提。我们认为：监理除了对质量事故造成的安全事故负有责任外。非质量事故造成的安全事故监理都不应当承担任何责任。我们在前面已经分析过了，我们的观点是，监理是不应该也不需要那有限的权力和任何经济利益的；不属于监理工作范围内的就应该界定清楚，该是谁的责任就是谁的责任。监理的一切工作都应该依照法律的依据为准绳。至于政府的安全监督和监理的安全监管应该如何界定，其应该承担的责任和义务都应该有待深入的探讨和研究，所有的法律及法规都有待完善，那样，我国的监理事业才能更加发展，才能在真正的意义上和国际接轨，我们期待这一天的早日到来。
5