数字经济背景下“刷量行为”的规制进路初探.pdf

372023/32023/337探索与争鸣数字经济背景下“刷量行为”的规制进路初探 刘玮麒【摘 要】流量是数字经济背景下经营者参与市场竞争所必须争夺的重要资源，以虚增流量为核心的刷量行为是新型不正当竞争行为的代表之一。目前，刷量行为在自媒体平台广泛存在，对于公平竞争秩序、平台公信力以及消费者权益都有着不同程度的损害，治理实践中也存在诸多难题：首先，法院对刷量行为的裁判观点存在争议，对于是否将其认定为组织虚假交易行为存在混淆，应加强刷量行为的理论研究，辨明其与组织虚假交易行为之间的异同，统一法律适用。其次，当前行政监管缺位，建议加大执法力度，提高对刷量案件的处罚金额。最后，消费者维权途径不畅，在诉讼中处于弱势地位，建议从立法层面增设公益诉讼条款，赋予消费者诉权，兼顾整体利益与个体利益，最终实现对刷量行为的有效规制。【关键词】数字经济；虚假流量；刷量行为；数据治理【中图分类号】G206 【文献标识码】A【作者简介】刘玮麒，西南政法大学，经济法学院，硕士研究生。【基金项目】本文系西南政法大学科研创新项目“大数据杀熟中消费者权益保护的困境与出路”（项目编号：2021XZXS-210）的成果。引 语随着互联网的飞速发展，人工智能、机器学习、区块链等技术逐渐成熟，并越来越多地应用于数字经济与平台经济领域。党的二十大报告指出，要加快发展数字经济，建设数字中国。1先进的算法技术与数字经济具有天然的契合性，想要以算法技术助推数字经济繁荣发展，首先要解决流量治理这一基础性问题。流量是描述一家网站用户数以及用户浏览网页数量等相关数据的指标，搜索量、点击量、点赞量、评论量、转发量等均可以作为流量数据的统计内容2。自媒体平台的流量展现出强大的变现能力，而获取流量的一个重要途径就是“引流”，即吸引用户。当前，电视广告和线下实体广告等传统引流方式逐渐式微，借助抖音、快手、微信、微博、知乎、小红书等自媒体作品的新型引流方式成为主流。平台的公域流量并不会平均分配给每一个用户或作品，而是由平台独有的推送算法动态调整。推送机制的设计初衷是帮助平台筛选出能吸引私域流量的质量上佳的作品，通过赋予其更多的公域流量，助推其获得更为广泛的关注。因而，前期私域流量的累积，是用户获取平台公域流量支持的必由之路，这就催生了一种新型不法行为刷382023/32023/338探索与争鸣量行为。所谓刷量行为，指基于非真实的数据访问目的，通过形式化的点击浏览刻意增加访问流量的累计计数，人为炮制用户大规模访问的假象，旨在提高信息产品的关注度或访问量，借以攫取非法利益的一种营销手段。3目前，异常流量数据广泛存在于网络空间之内，秒针系发布的报告显示，2020年互联网异常流量占比28.1%，社交平台异常流量占比达51%，kol平均无效粉丝占比达60.5%，中国品牌广告市场因异常流量造成的损失约为305亿元。4 北京消费者协会的统计数据显示，有50.18%的受访者担心虚假宣传，有49.82%的受访者担心人气数据造假。5虚增流量的刷量行为，不仅损害了公平竞争秩序与平台公信力，也侵犯了消费者的合法权益，造成市场乱象。本文以数字经济为背景，结合相关案例，探寻刷量行为的规制困境与进路。一、刷量行为的危害（一）损害公平竞争秩序（一）损害公平竞争秩序反不正当竞争法第一条明确了立法目的，即促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争。在其规制之下，具有竞争关系的经营者将获得更为公平的营商环境，这也是市场经济得以发展繁荣的基础。刷量行为的本质是通过人工或技术手段虚增流量，进而获得平台更大力度的推广，使更多真实用户接触到其发布的商业信息，获取更多交易机会，最终形成不正当竞争优势。一个作品想要在平台获取更多的流量，应当依赖其自身优质的内容输出，积累真实的基础流量，再由平台参照其真实的流量数据，依据算法推荐机制推送给更多非粉丝用户，实现该作品在更大范围的传播。而刷量行为扰乱了正常的推广规则，破坏了“作品拼质量”的市场风气，用户被迫依赖技术手段虚增流量而忽视作品内容质量，导致劣币驱逐良币，破坏市场竞争秩序。例如，在“北京微播视界科技有限公司与河南林尚创科文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院指出，被告销售的涉案云控系统利用技术手段模拟真人控制“抖音”账号，自动进入直播间互动刷屏、对指定作品点赞评论，妨碍了原告合法提供的网络服务的正常运行，侵害了其合法权益，破坏了公平的市场竞争秩序。根据检索，同类案件中有36份裁判文书将破坏市场秩序作为裁判理由，可见法庭对真实流量在市场秩序构建中的作用的重视。（二）损害平台公信力（二）损害平台公信力真实的访问量、点赞量、转发量等流量数据是平台得以正常运行的重要基础，平台只有掌握真实流量情况，才能充分发挥算法优势，实现精准推送。自媒体平台不具备直接操控用户创作内容的能力，其核心竞争力更多地体现在独特的推送机制上，通过对用户浏览记录的分析，推测用户需求，进而推送相关领域的作品。而刷量行为带来的虚增流量会从根本上动摇自媒体平台的推送机制，减损其核心竞争力，长此以往将损害平台公信力。例如，在“北京快手科技有限公司与厦门臻选优品网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中，法院指出，真实可靠的数据是快手平台获得用户信任、增强用户黏性的基础，用刷量行为将劣质视频推送给用户，必然会影响快手平台的口碑与用户体验，削弱其竞争优势，对其运营造成负面影响。虽然法院在裁判文书中未明确提及“平台公信力”，但同类案件的裁判文书都不同程度地强调了真实流量数据对平台核心竞争力的重要性，说明了虚假流量泛滥会对平台信誉造成难以逆转的负面影响。（三）损害消费者权益（三）损害消费者权益自媒体平台的核心竞争力在于不断优化升级的推送机制，与之相对应的消费者需求则体现为用户在有限时间内收到的推送信息能够契合自身兴趣。用户无论是在平台主动搜索信息，还是被动地接收平台推送，前提都建立在其信任平台能够掌握真实的流量信息，并据此提供个性化的检索结果或作品推送的基础上。但目前，屡见不鲜的刷量行为侵害着消费者的利益：一方面，用户授权平台采集使用记录进行算法推荐失去意义；另一方面，通过刷量行为获得推广的作品内容，392023/32023/339探索与争鸣实际上在前期并没有得到用户的广泛认可，降低了用户所获取信息的平均质量，虚假引流会误导用户的消费行为。当前，自媒体平台博主的重要盈利模式，就是在精心设计的“段子”（自媒体作品）中，以趣味情景的方式进行商品宣传，再通过作品内置的购买链接以及博主专享优惠，吸引用户点击购买以获取收益。而平台目前缺失即时识别、下架涉嫌刷量行为作品并向相关用户发出警示的能力与机制，消费者面临被误导的风险，此种风险亦受到法庭关注。例如，在“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉吴承睿、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院在裁判理由部分明确指出，主播通过刷粉、刷人气来虚构其关注度的行为明显会误导消费者，使消费者产生错误认知，侵害消费者的合法权益。良好网购体验的前提应当是消费者能够获取符合平台推广规范的真实的商品宣传信息，并据此对商品属性形成相对客观全面的认识，最后做出交易决策。如果消费者接收的是通过刷量行为获得平台推广的质量欠佳商品的宣传信息，就会陷入被误导的困境之中，变相减少其购买更加优质商品的机会，其知情权与公平交易权受到损害。二、当下刷量行为的规制困境（一）法院裁判观点分歧（一）法院裁判观点分歧1.主流裁判观点：构成虚假宣传目前，有关刷量行为已经累积了一定数量的司法裁判案例，法庭对刷量行为造成的损害结果已有较为明确的认知，且均支持原告的诉讼请求，据笔者统计，当前主流裁判观点将刷量行为界定为虚假宣传行为，认为刷量行为虽然不能直接虚构商品的性能、功能、质量，但改变了引流作品的“流量外观”且“虚构好评”，符合虚假宣传行为的构成要件。亦有部分裁判观点认为，刷量行为是通过人为制造虚假流量，干扰平台算法推送机制的正常运行，应当归入反不正当竞争法第十二条第二款第四项，即兜底条款的调整范围之内。虽然二者在形式上存在分歧，但并不冲突。后者选择适用兜底条款并非否定刷量行为造成的虚假宣传效果，而是站在一种相对保守的裁判立场，对此类新型不正当竞争行为进行规制，6 并未偏离正确的审判方向。2.争议裁判观点：是否构成组织虚假交易检索裁判文书可以发现，有57份裁判文书在将刷量行为界定为虚假宣传行为的基础上，认为其构成组织虚假交易行为，且援引反不正当竞争法第八条第二款，即经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。笔者认为此观点有待商榷。反不正当竞争法于2017年修订时，在虚假宣传条款下新增组织虚假交易条款，但并未对虚假交易的行为模型与构成要件做详细阐释或规定。从目前的学界研究与实务工作来看，该条款适用于规制刷单炒信行为，而不是规制虚增流量行为。然而法院在审理刷量案件时，并未辨明二者在行为性质上的区别，亦未释明类推适用的理由。例如，在“北京快手科技有限公司与山东汇想网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中，法院认为被告通过涉案网站虚构快手短视频平台播放量等数据，误导平台方及用户，构成虚假宣传，并未说明是如何组织虚假交易的，直接适用了反不正当竞争法第八条第二款。又如，在“北京快手科技有限公司与毕贝贝等不正当竞争纠纷案”中，法院认为被告知必行公司通过涉案网站提供专门针对快手平台数据的虚假交易行为，对快手用户的关注度及作品的播放量、点赞量、评论数等进行虚假或引人误解的宣传，适用反不正当竞争法第八条第二款。虽然用户购买的刷量服务系非法性质，但该购买行为是基于真实的购买意愿，且刷量服务最终形成的数据并非通过组织交易形式实现，故法院直接将涉案行为认定为虚假交易合理性不足。由此可见，目前法庭对于刷量行为性质的整体方向把握是正确的，抓住了其虚假宣传的本质，但在具体条款的适用上仍存在混淆之处。（二）行政监管缺位（二）行政监管缺位随着电商行业和自媒体平台的快速发展，自402023/32023/340探索与争鸣媒体向电商引流的功能越发显著，由此滋生了规模巨大的刷量从业者。根据腾讯网络安全与犯罪研究基地高级研究员提供的数据显示，2019年可以观察到的国内各类刷量平台数量超过一千家，从业者数量超过九百万，其中头部一百家平台的月流水高达二百万左右。7在互联网经济日益繁荣的当下，相关从业者的规模与收入如此惊人，然而在行政监管方面，仅检索到4份涉及刷量行为的行政处罚决定书，显然市场监管部门并未重视该不正当竞争行为。另一方面，市场监管部门对刷量行为的处罚依据是反不正当竞争法第二十条，该条款所规定的罚款金额即使情节严重，亦不超过二百万元。例如，在“王栋、邵籽馨虚假宣传（不正当竞争行为）案”中，两人成立的刷量工作室在2年内获利上千万元，但最终的处罚金额仅190万元，不足获利金额的五分之一。在另一例行政处罚案件中，当事人完成刷量业务16847笔，但行政处罚金额仅3万元，甚至低于反不正当竞争法第20条随规定的二十万元罚款下限，罚款力度明显不足。虽然处罚内容包括“责令消除影响”，但刷量行为是在潜移默化地损害平台的算法推荐机制与公信力，不能简单类比传统的商业诋毁或是商标侵权，仅通过报纸或社交媒体公开道歉难以挽回受损商誉。（三）消费者维权途径不畅（三）消费者维权途径不畅刷量行为作为新型不正当竞争行为，侵犯了消费者的知情权与选择权等合法权益8。但是检索裁判文书可知，目前尚未有以消费者个人或者消费者权益保护协会作为原告，对自媒体平台或刷量公司提起的诉讼。消费者权益受到侵害的事实客观存在，却无维权案例，足见相关维权救济途径不畅，存在诉权缺失的问题。反不正当竞争法第一条通过宣誓性条款明确立法目的是保护经营者和消费者合法权益，该法虽然主要调整的是竞争关系，但必然不能跳过消费者权益保护问题9，然而第十七条第二款规定，只有经营者在合法权益受到损害时才能向人民法院提起诉讼，也有学者提出删除“消费者的合法权益”的相关表述更符合立法目的10。由此可见，与消费者权益保护法相比，反不正当竞争法对于消费者应享有的权益缺乏明确规定，11一定程度上体现了立法定位模糊的问题，仅赋予具有竞争关系的经营者以诉权，却忽略了实质上处于劣势地位的消费者之诉权。刷量行为具有高度的隐蔽性与复杂性，加之证据收集保存困难12，消费者即使明知侵权行为存在，也可能面临救济无门的窘境，更应获得相关法律保护。三、刷量行为的规制进路（一）统一裁判观点，明确行为性质（一）统一裁判观点，明确行为性质关于虚假宣传条款的法律适用问题，笔者建议整体援引反不正当竞争法第八条，而不单独援引第八条第二款，即将刷量行为概括性地界定为虚假宣传行为，而不特别强调其构成组织虚假交易行为。理由如下：第一，从立法背景与立法目的来看，组织虚假交易行为条款新增于2017年，当时正值以淘宝、京东为首的搜索型电商兴起之际，随之而来的是店家通过刷单等不法手段虚增销量与好评，以期提高店铺信用值进而获得更高排名，谋取不正当利益。该条款的设立是为了规制刷单炒信乱象，而非数年后才开始兴起的刷量行为。诚然，立法的滞后性使法律面对互联网领域层出不穷的新型不正当竞争行为时，确实难以找到适用条款，法院在司法审判实务工作中，选择提取新型违法行为的行为模型，将其纳入传统不正当竞争行为框架内予以规制是应有之义，但在裁判过程中忽视了将刷量行为与组织虚假交易行为进行辨明这一必要步骤，未阐明将刷量行为界定为组织虚假交易系类推适用，更未释明类推适用的理由。第二，从行为模型来看，垄断行为与组织虚假交易行为虽有相似之处，但并不完全相同，最本质区别在于是否虚构了交易记录。组织虚假交易行为如刷单行为，是通过虚构交易记录的方式以提高商品销量、好评率，进而获得平台更多推广或间接影响消费者的购买决策。13以刷单和刷量行为对比，虽然二者的行为目的与行为结果相似，都是通过制造虚假数据误导消费者决策，但412023/32023/341探索与争鸣刷量行为发生在交易开始之前，实际上并未虚构交易记录与商品评价，仅虚增了作品的流量。具体而言，刷单行为最终会形成能够被其他消费者查看到的销售数量与评价信息，虽然这类数据并非基于真实购买意愿，但消费者在实际浏览过程中难以分辨真假。相较于刷量行为在尚未进入实际交易的过程中虚增的流量数据，显然组织虚假交易行为对消费者的误导能力更强，负面影响更为直接。由此可见，刷量行为与组织虚假交易行为并非包含关系，而是并列关系，皆是虚假宣传行为之下的分支概念，建议法庭进一步明晰二者行为性质，直接援引反不正当竞争法第八条作为裁判依据，统一裁判观点。（二）加强行政执法力度（二）加强行政执法力度明确裁判标准的同时，行政监管同样不可缺位。市场监督管理部门应当加强对刷量行为的调查与执法力度：一方面，可以开展刷量行为的专项治理行动。从现有的行政处罚书披露的案情来看，监管部门的执法线索主要是由当地公安部门提供，并未主动开展相关调查。市场监管部门可以主动与当地的法院建立信息共享库，获取刷量公司的违法线索，并据此开展执法工作。借助司法大数据优势，能够在扩大执法覆盖范围的同时精确锁定当事人，有效提高执法效率。另一方面，提高行政处罚金额。受到刷量行为损害的经营者以快手、爱奇艺、腾讯等头部公司为主，此类公司的公信力对于整个互联网行业的市场环境具有引领作用，虚假流量的盛行对消费者权益的损害仅是表面，对宏观市场竞争秩序的巨大负面影响才是实质。虽然可供参考的行政处罚较少，笔者仍建议加大处罚力度，以高额罚金表明市场监管部门对刷量行为的规制态度，以警示不法行为的从业人员，净化市场秩序。（三）赋予消费者诉权，兼顾整体利益与个（三）赋予消费者诉权，兼顾整体利益与个体利益体利益有学者认为，将消费者权益保护问题放在消费者权益保护法体系之下的路径依赖应当予以革除。目前，消费者权益保护法在性质定位上保护的是个体消费者，是对消费者特定且具体的人身、财产损失予以救济，无法给予消费者全面且终极的保护。而反不正当竞争法更加侧重消费者整体的、长期的利益，应当对其提供更加深层次的保护14。因此，在对消费者权益保护路径的选择上，应当区分整体利益与个体利益。从整体利益保护角度来看，应当在反不正当竞争法中增设公益诉讼条款，赋予消费者团体诉权15。有两方面的理由：第一，刷量行为多体现为通过虚假流量数据来影响消费者对于商品或品牌的印象，进而间接影响消费者决策。有学者指出，市场竞争行为（无论是否正当）的本质就是“吸引消费者”16。不同于传统的广告宣传，刷量行为对于消费者的吸引更加潜移默化，其最终消费决策受到虚假流量数据的影响有多少，是难以精确量化的，期望消费者依靠自身辨别能力来对抗依赖刷量行为获取虚假流量的不法经营者的愿望是难以实现的17，期待处于信息不对称地位的弱势消费者去收集证据、提起诉讼也是不切实际的。因此，由消费者协会等具备诉讼能力的公益组织作为原告，既能避免消费者个人滥诉、节约司法资源，又能形成规模诉讼效益，提高司法效率。第二，反不正当竞争法对于消费者“反射式”的间接保护不适用于互联网不正当竞争行为盛行的数字经济时代，应当选择直接保护甚至是侧重保护模式18。设置公益诉讼条款的目的在于弥补公权机关执法能力的不足19，具体到刷量行为领域，市场监管部门的执法缺位难以实现对消费者权益的充分救济，此时引入公益诉讼制度对消费者集体利益予以直接保护，更加契合反不正当竞争法的规制法之品格。20从个体利益保护角度来看，应当注意反不正当竞争法与消费者权益保护法的衔接适用。对比可以发现，消费者权益保护法在2013年第二次修订后，对于消费者知情权等权益的保护有着明显进步，颇具前瞻性。虽然有学者指出，反不正当竞争法与消费者权益保护法之间存在衔接不足的问题，后者未能在立法层面对各种不正当竞争行为逐一作出回应21，但消费者权益保护法第四十五条关于虚假宣传422023/32023/342探索与争鸣行为的规定恰好可以将刷量行为纳入其调整范围。纵使消费者个体在刷量行为诉讼过程中可能力不从心，但依然要认识到不同消费者个体之间的维权能力亦存在较大差距，不能排除其依据消费者权益保护法第四十五条起诉的权利。在收集证据方面，若数据资料等关键证据由平台掌握，平台亦应当在合规范围内对消费者提供必要的帮助。结 语在“流量为王”的互联网经济时代，刷量行为暴露出不正当操纵流量行为的诸多危害与问题，既是对宏观竞争秩序的挑战，也是对自媒体平台公信力的破坏。本文将刷量行为定义为新型虚假宣传行为，明确其不属于组织虚假交易行为，并从行政监管与维权渠道两方面入手，对规制路径进行了展望。刷量行为是虚假流量泛滥的一个缩影，想要有效治理刷量行为，必须不断加强对流量经济的理论研究，提高对刷量行为典型案件的司法裁判水平，更好发挥反不正当竞争法在互联网经济时代不可替代的规制作用。注释：参见（2022）豫07知民初31号民事判决书。笔者通过威科先行法律数据库检索关键词“刷量”与“不正当竞争”，得到100份裁判文书，作为本文的样本案例。参见（2021）京0108民初52818号民事判决书。参见（2020）浙0110民初6262号民事判决书。参见（2021）京0108民初52825号民事判决书。参见（2021）京73民终450号民事判决书。参见杭西市监罚处202121号行政处罚决定书。参见渝黔江市监处字（2020）70号行政处罚决定书。参考文献：1 新华社.二十大报告，实录来了 EB/OL.http:/ 季境.互联网新型财产利益形态的法律建构以流量确权规则的提出为视角J.法律科学(西北政法大学学报),2016(3):182-191.3 张东平.论自媒体刷量及其治理J.未来传播,2020(6):27-34.4 秒针系统.2020中国异常流量报告：异常流量造成损失高达305亿人民币，为近三年最高.EB/OL.https:/ 北京市消费者协会.北京市消协发布直播带货消费调查报告EB/OL.http：/www.bj315.org/xfdc/202006/t20200616_23777.shtml,2020-06-16.6 陈兵,徐文.优化反不正当竞争法一般条款与互联网专条的司法适用J.天津法学,2019(3):34-43.7 雪球网.“惊人”数据的秘密，人为操纵流量，转发点赞均可作假EB/OL.https./ 许春明.网播“刷量”产业链的透析及对策N.上海法治报,2018-9-12(B6).9 马爽,朱玉玲.反不正当竞争法视野下消费者诉权法律问题思考J.长春理工大学学报(社会科学版),2019(6):11-20.10 叶明.对反不正当竞争法（修订草案）的评析J.竞争法律与政策评论,2017(3):11-14.11 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convergence in the Chinese context and sorting out the meaning changes and discourse trajectories embedded in the communication system,it argues that the evolution of politician-run newspapers,the transformation process from the Three News Principle to the Four Full-Media approach reflects the dual characteristics of political uncompromising and intellectual elegance of politician-run newspapers.Keywords“Politicians running newspapers”;media convergence;political logic;Four Full-media;Three News Principle5.A Preliminary Study on the Regulatory Approach of Volume Painting in the Context of Digital EconomyLIU Wei-qiAbstract In digital economy,the brushing behavior with inflated traffic is one of the representatives of new types of unfair competition behavior.At present,the behavior of brushing volume is widely used in self-media platforms,and has different degrees of damage to the order of fair competition,the credibility of the platform and the rights and interests of consumers,thus left many practical and theoretical problems to be solved.First of all,the court has a dispute over the adjudication view of the brushing behavior.Secondly,law enforcement efforts should be increased to increase the amount of penalties for brush cases.Finally,public interest litigation clauses should be added from the legislative level to give consumers the right to sue.Keywords digital economy;fake traffic;brushing behavior;data governance6.Spatial Reconstruction and Communication Regeneration in Western Rural Areas from the Perspective of Rural Revitalization:A case study of Mang Ba Art Festival in Central ShaanxiZOU XinAbstract In recent years,the transformation of the relationship between space theory has produced a new communication paradigm and communication concept in the field of communication,namely,spatial communication and spatial media view.The mediatization of space and the spatialization of media are two aspects of spatial media view.Mang Ba Festival as the epitome of Chinese contemporary art township building,successfully aggregated various scattered elements of rural society,formed a new spatial relationships and constructed a new mode of rural construction,thus boosting the communication capacity construction of rural society and the brand path of rural revitalization.Keywords media spatialization;mediaization of space;spatial reconstruction;art rural construction7.Presentation of Climate Discourse on Social Media by Chinese and American Mainstream Media:Semantic Network Analysis of Tweets from China Daily and New York Times(2012-2021)DU Yong-xinAbstract Based on the semantic network analysis of climate change tweets,this paper found that the crisis of survivalism caused by climate change is the mainstream narrative framework for both China Daily and New York Times,while the subjects vision and agenda divisions of the two media types shows apparent differences.US mainstream media conducts