法律上防卫权的简论下.doc

法律上防卫权的简论下
　　(六)获得国家赔偿权[27]
　　当法律上的防卫权的前述四项权利的行使还不能保障公民的合法利益时，可能意味着国家侵权的发生。此时所能动用的就只剩下国家赔偿这一救济途径了。换言之，若公民在法律上的防卫获得成功，国家赔偿就无从谈起;只有在防卫失败后，借国家赔偿以作为最后的补救。
　　我国宪法学界的主流观点是把宪法第四十一条第三款的规定作为公民的政治权利来看待[28].在本文看来，公民获得国家物质赔偿与公民参与和影响国家政治生活并没有直接的联系，因此不应作为公民的政治权利而存在[29].此项权利在《公民权利和政治权利国际公约》中是由第十四条之六加以表述的，而该公约的第十四条所陈述的，正与其他条文明显地区别开来，均为本文称为“法律上的防卫权”者。
　　结构
　　对法律上的防卫权作结构分析，需要首先将法律上的防卫权的亚类型作出区分。“通过法律实现防卫的权利”和“在法律上进行防卫的权利”是作为法律上的防卫权的亚类型存在的，并且“通过法律实现防卫的权利”由于侵权人的不同在内容和结构上也相应地变得不同。
　　当侵权人是国家之外的他人时，“通过法律实现防卫的权利”以获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为核心。这三项权利若缺乏任何一项，“通过法律实现防卫的权利”都是不可能的。获得法律帮助权是辅助性的权利[30]，它使作为核心的前三项权利的行使更富有实际意义。在法律上的防卫权的这一亚类型中不存在获得国家赔偿权。因为针对侵权而启动司法救济程序的当事人，或者是作为民事诉讼程序中的原告，或者是作为刑事诉讼程序中的自诉人。各国的国家赔偿制度均不对民事裁判实施赔偿，刑事赔偿又只及于刑事被告人。
　　当国家作为侵权人，“通过法律实现防卫的权利”以获得国家赔偿权为首要的即前提性的权利。在奉行“国家豁免原则”的背景下，获得国家赔偿是不可能的，公民通过法律对国家侵权的防卫因此无从谈起。获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为基本的权利，这些权利使获得国家赔偿的权利得以实现。获得法律帮助权作为辅助性的权利存在。不过，例外的是，在因基本权利遭到公权力的侵害而依《德国联邦宪法法院法》第九十条提起宪法诉愿时，“联邦宪法法院对宪法诉愿案进行裁判的结果”，只能是撤消行政行为和法院的裁判或宣告法律无效。宪法诉愿案的诉愿人不得再起损害赔偿之诉[31].
　　“在法律上进行防卫的权利”则以对席辩论权和程序抗辩权为核心，以获得法律帮助权为辅助性的权利。获得公正的公开的和及时的审判的权利、获得国家赔偿权则属补救性的权利。例如，行政相对人在行使了对席辩论权、程序抗辩权和获得法律帮助权之后，可能依然认为行政行为不合法，继而行使获得公正的、公开的、及时的审判的权利以启动行政诉讼程序乃至请示行政赔偿，即为补救;《德国联邦宪法法院法》第九十条第二款规定，“如果所遭受的侵害具有法律途径时，则只能在用尽法律途径之后提起宪法诉愿”，也显示了在宪法法院获得审判的权利同样是作为补救性的权利而存在[32].此处将获得审判的权利和获得国家赔偿的权利作为补救性的权利，并非指在意义上的次要，而是强调二者作为最终性的人权保障手段。
　　上述分析可以表明，构成法律上的防卫权的五项具体权利，虽然在不同的情形下的意义略有不同，但都是充分、完整的法律上的防卫所必须的。需要特别指明的是，获得审判的权利在法律上的防卫体系中具有决定性的意义。对此，已有学者称“公民的诉权是第一制度性的人权”[33].宪法诉愿制度在晚近的产生即可说明获得审判的权利的特殊意义。
　　性质-以政治权利为参照
　　公民在政治国家中通过法律上的防卫权所要实现的直接目的乃是其合法利益。这目的表现为两种形态：要么是使被侵犯或被妨碍的权利得到最大限度的救济，要么是将在法律上所遭受的不利后果控制在最轻的程度上也就是使权利的合法丧失最小化。依此，法律上的防卫权是维护特定利益的手段[34].宪法学者也已界定了法律上的防卫权的手段属性，有认为“获得权利救济的权利”是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”[35]，也有将“接受及请示审判的权利”、“国家赔偿请求权”与参政权、请愿权、刑事补偿请求权、情报公开请求权共同作为“确保人权的基本权”[36].
　　法律上的防卫权不仅具有手段属性，同时还成为目的本身。
　　按照马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义，作为人类生存动机的需要有两个方面：一是由缺失性动机引起的生存的基本需要，二是与人如何生存得更好、与自我发展有关，亦即与超越性动机和存在价值相关的发展性需要。发展性需要被马斯洛确定为在自我实现名下的人的终极价值，或不可还原的存在价值。因此，自我实现是人性的最高境界[37].“自我实现即意味着我是我自己身心的主人，我支配着我自己”[38].这一境界是这样达到的：“自我实现不只是一种结局状态，而且是在任何时刻在任何程度上实现个人潜能的过程”[39](39)，或者说，“自我实现的人广泛地享受生活的各个方面”[40].马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义的意义主要不在于指出人应该是什么[41]，而在于将人的存在本质与人的需要(及其满足)相联结，从而不仅思辨地而且实证地关注人。
　　“在任何时刻在任何程度上实现个人潜能”无疑也应该包括在司法权和行政权的运行中个人潜能的实现。公民正是通过对特定的诉讼程序或行政程序的启动、参与和抗辩等来实现其个人潜能的。法律上的防卫权的意义，因此就不仅仅在于合法利益，而且(甚至更)在于确认与保障公民在诉讼程序和行政程序中的自决与自主、免于异己力量的奴役与束缚，即公民在面对司法权或行政权的行使时的自由、人格独立和尊严。由于现代社会法律已经成为主导性的社会控制手段[42](42)，在诉讼程序和行政程序中实现个人潜能，对于“广泛地享受生活的各个方面”从而获得自我实现就显得尤为必要和重要。
　　可见，法律上的防卫权由于与个人在司法权和行政权的运行中的自我实现的逻辑关联而成为需要本身，即它是作为目的而存在的，而不再仅仅是作为手段存在。这使得法律上的防卫权既属于技术范畴的公民权利，同时又成为价值范畴的人权[43].法律上的防卫权的双重属性，正如公民政治权利之作为手段与目的的统一[44].
　　当将法律上的防卫权与个人在司法权的运行中和行政权的运行中的自主性相联结时，讨论就被引到了政治正当性[45]领域。在本文看来，宪法和宪政的核心是解决政治正当性问题。政治正当性涉及个人在政治国家中的自主性。只有个人在政治国家中的自主性得到承认和保障时，政治(统治)才具备政治性;反之，政治正当性是缺位的。个人在政治国家中的自主性，也即个人对公共权力的自主性。当个人对于公共权力能居于主动的、积极的态势，能参与和影响公共权力的运行并能作为公共权力运行的价值目标时，这就是实现了个人对于公共权力的自主性。换言之，公共权力在承认并保障个体生命的自由、人格独立和尊严的前提下的运行，构成了政治正当性。所谓政府由“民治、民有、民享”即是。正是依据法律上的防卫权，公民得以对司法权或行政权采取主动和积极的态势，能参与和影响其运行并作为其运行的目标。因此，法律上的防卫权，如同公民政治权利一样，是个人在政治国家中的自主性的表现[46].
　　在人权中，政治权利与法律上的防卫权均关涉公共权力之运行，是对个人在公共权力运行中的自主性的确认与保障。在直观的层面，二者的区别是，政治权利仅与公共事务相关，是关于公共事务的权利;法律上的防卫权则仅个人事务之解决和个人利益之维护，是针对涉及个人事务和个人利益时的公共所行使的权利。就实质而言，政治权利是公民对公共权力的行使、竞逐、参与等。通过政治权利，公民得以作为公共权力的一部分。因此，政治权利或许也可称为“构成公共权力的权利”。法律上的防卫权则是公民面对公共权力时拥有的权利，是公民作为公共权力的对象时的权利。宪政体制下，个人在政治国家中具有双重身份。他既是主权者即公共权力的所有者，又必定是公共权力的对象即国家管理与统治的相对人。因此，将亚里士多德的话“轮流地统治和被统治是自由的表现”，改造为“统治着并被统治着是自由的表现”或许是更正确的。政治权利与法律上的防卫权，正对应于个人在政治国家中的双重身份：作为主权者(治者)，享有政治权利;作为被治者，享有法律上的防卫权。
　　法律上的防卫权与抵抗权之间的关系或许也是需要辩明的[47].在本文看来，抵抗权为自然法上的权利。基于实在法上的体现有二：一是政治权利中的复决权，二是法律上的防卫权中的宪法诉愿权。抵抗权问题涉及“恶法非法”的命题[48]，而对于“恶法非法”的判断则存在两个逻辑地产生的问题：第一，是否存在一套客观的、能被普遍认同而没歧义的“恶法”标准?第二，由谁判断“恶法”之存在且宣告其为非法?若这两个问题不能解决，“恶法非法”的命题就不适宜地成立，相应地，抵抗权的落实也就是困难的。
　　中国法的现行制度设计
　　这一节依前言所梳理的法律上的防卫权的要素加以分析。
　　(一)获得公正的、公开的和及时的审判的权利
　　尽管中国的三大诉讼法提供了公民行使诉讼权利的制度依据，但是《中华人民共和国宪法》却未对获得公正的、公开的和及时的审判的权利加以确认。在中国的语境中，面对法庭被更多地认为是当事人的义务而不是权利。未受过法律训练的普通公民作为当事人时，他们极可能从法院的传票、从经合法传唤拒不到庭将被缺席审判的制度设计、尤其从我们的历史文化传统中，判定接受审判是一种义务;法院和法官也往往如此对待当事人而有意或无意地忘却当事人是在行使获得审判的权利[49].因此，有必要直接地在宪法文本上确认获得公正的、公开的和及时的审判的权利[50].
　　同样是在中国的语境中，获得审判即使被作为权利来看待，或许更多的只是被认定为受害人获得救济的权利，对加害人亦可借审判来保障其权利的认为大抵是缺乏的。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明文：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但显然不能认为是对刑事被疑人获得审判的权利的充分陈述。因此，有必要参照公约中“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时”的文字，来确认获得审判的权利。
　　(二)对席辩论权
　　《中华人民共和国宪法》没有涉及对席辩论权的条款。民事、刑事和行政诉讼法典确认了诉讼当事人的辩论(护)权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，第四十二条是对听证程序的专门规定。此外，民事、刑事和行政诉讼法典规定了旨在保障对席辩论权的“使用本民族语言文字进行诉讼的权利”，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定了“行政经过在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。
　　(三)程序抗辩权
　　《中华人民共和国宪法》第三十七条第二款：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”;第四十条：“除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安经过或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。这是在宪法文本上所能见到的全部的“正当程序”条款。
　　《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法售货员在作出行政处罚决定之前，不依据本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩的除外”。此外，可视为对行政相对人的程序抗辩权的间接确认的，是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条关于违反法定程序的具体行政行为应判决撤消的规定。
　　民事、刑事和行政诉讼法典均有关于当事人可以因裁判据序抗辩权的确认。但是，由于存在着另外的制度设计，诉讼当事人的程序抗辩权是不完全的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六章和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二编第五章的“审判监督程序”，终审判决可能以多种原因为法院所推翻，审判程序的终结性不复存在[51].相应地，当事人无法排除已终结的程序被再次启动，哪怕已终结的程序所产生的实体结果对他是有利的。这意味着当事人无法获得可行的法律上的防卫。
　　(四)获得法律帮助的权利
　　《中华人民共和国宪法》没有涉及公民获得法律帮助的条款。民事、刑事和行政诉讼法典均确认诉讼当事人有权委托律师代理诉讼，处在完善之中的法律援助制度对保障公民的相关权利起到了一定的作用[52].但是，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，犯罪嫌疑人只是在刑事程序的部分阶段享有获得法律帮助的权利。在行政程序方面，即使是事关行政相对人的人身与财产权利之剥夺的《中华人民共和国行政处罚法》，也没有确认行政相对人在处罚程序中借助法律帮助的权利。由于行政权对私人生活的广泛渗透、行政的日益专业化、行政法律依据的繁多，确认行政相对人在行政程序中(并不限于行政处罚程序中)获得法律帮助的权利也就变得极为必要了。
　　(五)获得国家赔偿权
　　《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《中华人民共和国国家赔偿法》将国家赔偿的范围确定为刑事赔偿和行政赔偿，从而将宪法所确认的权利转化为具体的制度设计。
　　结语
　　本文的直接目的是知的层面的。因此，对这篇文章的恰当的定位应是“对法律上的防卫权的解读”。在中国的情境中，关于法律上的防卫权的行的层面，即公民的法律上的防卫权的实现，则无疑是复杂且颇多困难的。例如，当判决的执行变得“难”而被民间讥为“法院打白条”时，获得审判的权利不得不变得有名无实[53];由于这二十年来律师执业的准入门槛已是非常之低，且律师的职业操守更是无法令人放心[54]，获得法律帮助的权利对于一些个案中的当事人来说，就不止是被宣告落空而极可能是以另一种形式被侵权了[55].自然，法律上的防卫权的这种困境，只是中国法治化进程的困境的缩影。