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谈正当防卫理论质疑
　　一、关于对“正当防卫”概念的修改。对“正当防卫”，笔者查到了较权威和并在理论界较一致的概念是：正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。“正当防卫”本是一个名词，由“正当”和“防卫”这两个组词构成，这个解释只解释了词中的“正当”部分，即“为了使国家……免受正在进行的不法侵害”。那么什么是“防卫”?这里没有作出解释，只是有“必要的防卫行为”。而这个“防卫行为”意思不清，指向不明。对正当防卫作这样的解释，同时语法上也犯了一个以词解词的错误。
　　我们观察分析一下刑事案件中出现的正当防卫行为就会看到，其实质都是行为人对不法侵害者的打击和防御行为，故笔者建议将正当防卫的概念修改为：“为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对侵害者所进行的必要的打击和防御行为。”
　　二、对正当防卫的构成要件进行修改。目前构成正当防卫的要件，一致的说法是：一、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫;二、必须是对正在进行的不法侵害行为才能实行正当防卫;三、必须是针对不法侵害行为的人实行正当防卫;四、防卫不能超过必要的限度造成重大损害。上述成立正当防卫的条件多年来都是这样概括，只是有的把“正在进行的不法侵害”分为“正在进行”和“不法侵害”两部分。
　　鉴于前面对正当防卫的概念已作修改，因而对正当防卫的构成要件也应修改为：一、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能对侵害者进行打击和防御;二、必须是对正在进行的不法侵害行为才能对侵害者进行打击和防御;三、必须是对实施不法侵害者本人进行打击和防御;四、打击和防御不能超过必要的限度造成重大损害。
　　三、在正当防卫的上述四个构成要件中，再补充一个构成要件，内容为：在一般情况下，用其他方法可以避免侵害结果发生的，就不能对侵害者进行打击。顺序排在第四位，具体理由是：
　　绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。
　　当然在一些特定的场合或情况下，行为人对不法侵害者完全应该进行打击，如夜晚人们都睡觉时，突然有人闯入室内，这当然是对主人的侵害。因为不知其来意是盗窃、抢劫还是杀人等，不能明确用其他方法可以使侵害者停止侵害，行为人当然可以对入侵者进行打击，这是正当防卫。
　　所以为了准确区分有防卫因素的故意伤害与正当防卫的界限，防止公民滥用正当防卫权利，防止有人用正当防卫来掩盖与他人打斗中实施的故意伤害犯罪行为，故应对正当防卫的构成要件做上述补充。但这一点也同正当防卫理论上的总体精神一样，不能对行为人要求苛刻，应具体案件具体分析对待。对行为人要求要尽量宽松一些，对一些当时因为情况紧急无法作出用其他方法可以防止侵害结果发生的决定，应认定行为人对侵害者的打击是正当防卫行为。
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