数据确权的误区.pdf

2023年第7 期SOCIALSCIENCESDIGEST115周汉华楼数据确权的误区法学数据确权的误区文/周汉华伴随国家大数据战略的实施，数据成为与劳动力、资本、土地、技术等并列的生产要素，数据的产权配置、流通交易、收益分配和安全治理，被作为数据基础制度纳人顶层制度设计。一些学者将数据财产权权属不清视为数字经济发展的最大障碍，并提出了各种财产权确权方案。数据确权理论希望既能加强对个人信息和企业数据的保护，也能促进数据利用、推动数字经济发展。本文从财产权理论出发，结合国内外数据权属法律实践，试图回答数据确权的两个核心问题：数据确权是否能够加强数据保护？数据确权是否能够促进数据利用？数据确权与数据保护财产权的重要性在启蒙思想家的著作中就已得到充分的体现，2 0 世纪6 0 年代之后，财产权理论不断得到丰富与发展。“公地悲剧”思想实验假设一片公共牧场无偿向所有牧羊人开放，每个牧羊人为追求利益最大化都会放养尽可能多的羊，最后导致草场沙化。要避免公地悲剧，一种方案是明晰财产权，把公地分配给每个牧民。这样，每个牧民在追求自身利益最大化的时候，会考虑长期效应，从而使牧场资源得到更好的保护和可持续利用。在承认权利初始界定的重要性的前提下，19 7 2年，耶鲁大学法学院的卡拉布雷西和米勒米德进一步提出财产规则与责任规则的区分理论，该理论后来成为分析财产权保护的经典范式。也就是说，确权之后，需要在法律上明确究竟应该为权利提供财产规则保护还是责任规则保护。财产规则之下，他人必须通过自愿交易从权利人那里购买权利，购买价格必须经过权利人同意。责任规则之下，他人只要愿意事后支付客观确定的价格，就可以随时破坏初始权利。易言之，财产规则是一种强保护、事前保护，最终可以适用行政法律责任与刑事法律责任保障权利；责任规则是一种弱保护、事后保护，最终只能依靠侵权赔偿机制保障权利。在交易成本很低的情况下，应该适用财产规则，当事人可以通过协商达到理想的结果。在交易成本很高、不可能协商或者协商非常困难的情况下，应该适用责任规则，拟制市场可能达成的结果。毫无疑问，财产规则比责任规则更有利于权利人。数据作为生产要素，很多方面都不同于土地，不能简单照搬土地确权经验。对于个人而言，个人数据是数据控制者采集形成的可以识别特定个人具体信息的数据，并不由数据主体控制或者占有。在非经同意采集的情况下，个人甚至未必能够知道个人数据的存在，更不用说要去占有自己的个人数据。对于采集数据的企业而言，大数据并不是采集者数据库中的静态比特，而是开放生态体系中奔腾流消的“数字音符”。数据驱动的创新通过“对海量交易、生产与沟通过程中产生的大量数据（大数据）近乎实时的分析，以从未预见过的水平加速全社会知识与价值的创造”。典型场景下，不同的主体通过采集者的应用程序编程接口开发、使用、分享、综合、分析、加工数据，数据价值不断被提升，数据也反复被不同主体双向、多向使用，大数据的非独占性、非排他性特点得到鲜明体现。在数据边界模糊、占有关系退却、多主体协商面临巨大交易成本的大数据应用场景下，很难适用实际占有状态下的财产规则保护，而只能适用责任规则对侵害数据权益的行为事后追究侵权责任。考察我国实践可以发现，经过多年探索，我国刑法、民法、行政法三大部门法对于个人数据与企业数据的保护水平，已经远远高于财产权责任规则的保护水平。这种情况下，即使赋予个人以数据产权，也只能适用责任规则，没有任何实际意义。数据确权与数据利用认为数据确权有利于推动数据利用的基本逻辑是，权利人可以通过行使权利更有效地参与数据资源的配置、流通与收益分配，从而提高数据资源的利用效率。这一逻辑隐含的基本前提是，权利人可以获得财产规则的保护。但是，数据只能得到责任规则保护的现实，决定了这一逻辑只会科学文116周汉华楼数据确权的误区是一种美好的愿望，不具有任何现实可行性。数据确权理论的基本逻辑仍然源自公地悲剧理论，但这种推理存在前提性缺陷。数据处理活动背后都有具体的权益相关方或者控制者，并不存在发生公地悲剧的前提条件。并且，解决公地悲剧并不只有产权制度一种方式，政府监管或收税也都是可选择的方式。数据确权理论的一个隐含结论是，权属不明确的不确定性会导致数据流通困难，财产权安排可以减少不确定性。这其实是另一个理论误区。各国数字经济的发展实践也已证明，尽管法律未赋予任何主体数据产权，数据价值不能在平台企业的资产负债表中得到体现，但这丝毫不影响平台企业的估值与快速发展。只要守住个人权利保护、网络与数据安全等法律划定的底线与红线，新业态不同于传统业态的诸多特点，不仅不是缺陷，反而是其优势所在。很难设想，在数据像空气一样无所不在的信息时代，如果不同权利主体随时都能跳出来主张某些数据属于自己，会给数字经济的发展带来多么大的不确定性。根据公地悲剧理论，在缺乏产权安排和外部管理的背景下，不同参与者均有使用资源的特权，但无人有权排除其他人的使用，其结果必然是资源被过度消耗。但是，如果产权安排划分过细，也会走人另一个极端，出现“反公地悲剧”结果。在反公地悲剧背景下，不同参与者对于稀缺资源都有权排除他人使用，无人享有有效的使用特权，结果必然是资源利用不足，出现与公地悲剧正好相反的结果。公地悲剧的结果是资源被滥用，反公地悲剧的结果是产权人太多且相互制约，导致对于稀缺资源的利用不足，经济发展陷入僵局。数据确权的本意是促进数据利用，结果却正好相反，数据要素流动会面临更多的障碍。在我国，对于数据主体而言，基于知情同意原则，个人信息已经被纳入民法典人格权编中的隐私权和个人信息保护一章中；同时，个人信息保护法消费者权益保护法等又明确规定了对“个人信息权益”的法律保护。前者属于民法规定的人格权益，后者属于专门法规定的新型权利。如何区分两种权利（益）、如何适用不同的法律，在理论与实践上都还有很多挑战。在此背景下，再赋予数据主体一项个人信息所有权，不仅在理论与法解释层面难以自圆其说，也会给法律适用增添更多分歧。这种做法，不论对于个人信息的保护还是利用，都只会成为阻碍。对于企业数据确权，我国学界目前考虑的均是“权利束”解决方案。按此种方案，不同的相关方可能拥有不同的一项或者多项权利。权利束解决方案，本质上是在每一数据上都同时确立多项权利、多个权利主体，这完美符合反公地悲剧设定的条件。结果，在众多权利交织的背景下，任何一项权利、任何一个权利主体都可以排除他人对于数据的使用，以致出现比专利丛林更为复杂的“数据沼泽”现象。欧盟为实现数字单一市场战略，2 0 17 年一度考虑创设“数据生产者权利”，以减少法律权利的不确定性可能对创新投资带来的阻碍，促进数据交易与流通。然而，该动议向社会公开征询意见后，遭到包括业界在内的广泛反对。欧盟后来认识到，以数据确权的形式对非个人和机器生成数据的干预，难以识别特定的市场失灵现象，因此放弃了数据确权的设想，聚焦数据利用与交换。欧盟对于数据治理的整个路径设计，可谓实现了“从权利到义务”的根本性转变。在美国，研究发现，数据所有权既不能解决隐私保护问题，也不能解决数据利用问题。数据所有权不能解决隐私保护问题，是因为拥有数据产权并不能保证产权人得到财产规则保护，在很多情况下，产权人只能得到责任规则保护，会被迫放弃产权，接受法院、国会或者行政机关确定的补偿，这种补偿甚至有可能是零。数据所有权不能解决数据利用问题，是因为如果缺乏必要的服务，原始数据无法成为数据资源，而仅仅拥有原始数据无法保证充分的数据资源供给。财产权理论与中外的数据权属实践已经证明，数据确权只会增加数据利用的难度，而不会推进数据利用。因此，欧盟没有任何成员国确认数据产权，美国同样也没有确认数据产权。然而，不赋予数据产权并不意味着不保护数据权益，欧美国家普遍通过商业秘密保护法、知识产权法（保护版权与数据库权利）、合同法、竞争法、个人信息保护法、刑法等来保护数据权益，并推动数据利用。我国自实施国家大数据战略之后，数据权属、数据产权、数据确权、数据资源利用等议题受到前所未有的重视。中央与地方立法均将数据权属问题作为重要议题，进行各种探索。目前，与数据相关的中央与地方立法在数据权属的规定方面大致可以分为四种类型：一是不涉及数据权属问题；二是将数据界定为“财产权益”；三是直接使用“数据权益”概念；四是采用“数据权利”概念。O23年第期SA11周汉华数据确权的误区法总结现行与数据权属相关的立法可以发现：（1）不同类型立法在关键概念的使用上存在差别，这些不同类型之间并不完全呈现时间线上的递进关系，表明各方面对于如何确定数据权属在认识上很不一致。因此，有必要澄清数据确权的相关问题，为未来立法提供指引。否则，随着不同立法的增多，法律的解释与适用会面临越来越多不必要的困难。（2）四类立法虽然在对关键概念的表述上存在较大差别，实质却大同小异。前三类立法的共同特征是承认数据权益受法律保护，这等于再次确认了现行法律规定与法律实践，并将数据保护引至相关法律。总的来看，四类立法均尊重大数据规律，没有创设新的权利，与我国现行司法实践、国际普遍经验保持一致。（3）相当多的（第一类）立法可以根本不涉及数据权属问题，以及四类立法规定本质上的一致性，充分说明数据确权既不是推动数据利用与数字经济发展的充分条件，也不是必要条件。在数据权益保护范畴内，规定或者不规定权属问题，都不会对法律实践产生实际影响。我们面临的真实问题数据不同于其他生产要素，数据不会耗尽，且能够为实现不同目的而被反复利用与共享。用梅特卡夫定律解释，一个网络的价值和这个网络节点数的平方成正比，网络节点属于线性增长，而节点增加带来的连接（网络价值）呈指数级增长。随着利用与共享数据主体的增加，网络与数据的价值均会呈现指数级增长，由此推动经济效益的大幅提升。当前，我们面临的现实挑战集中在推动公共数据与非公共数据的有效利用与共享方面。我国公共部门掌握了大量的有用数据，要推动数字经济发展、促进数据高效流通利用，有必要在各地实践的基础上，借鉴国际经验，推动制定“公共数据开放条例”，对公共数据的开放范围、开放标准、利用原则、利用方式、全生命周期安全管理、利用激励措施、开放考核评价标准、行政问责和保障机制等作出明确规定，以数据开放推动数据资源管理能力提升，以公共数据开放带动全社会数据利用与共享。非公共数据的开放，涉及多元主体的利益平衡和复杂的法律关系调整，相关制度设计在各国都比公共数据开放要困难和复杂得多。根据网络化与大数据的基本特点，可以归纳的趋势性国际经验包括以下几点：其一，为追求网络效应，不同市场主体均有开放数据（网络）、提升数据（网络）价值的内在激励。平台经济的实践已经表明，多数情况下，数据开放可以通过开放标准、市场机制、合同安排等实现，不需要人为干预。作为市场主体，数据持有者是否开放数据，属于自主决定事项，常态情况下数据持有者没有开放数据的强制义务（除非履行执法配合等公法义务），否则会影响其继续从事数据开发活动的积极性，所有其他的数据利用活动也都无从谈起。其二，为推动竞争与创新，实现公共利益，法律应确保所有数据使用者享有使用数据（网络）的权利，包括使用反向工程手段使其系统能够与数据持有者互操作，分享网络效应带来的机会。也就是说，法律在保护数据资源持有权的同时，也保护数据的使用权与网络接入权。但是，这种法律保护确立的只是公平竞争底线，数据使用者能否通过协商接人数据持有者的网络，以及在协商无效的情况下，是否有能力绕开数据持有者的技术措施或者其他措施，都要通过市场竞争决定。正是这样的市场竞争机制，能不断推动技术、业态与商业模式的创新，实现优胜劣汰，提高社会资源的配置效率其三，在数据持有者强大到成为数字“守门人”、竞争机制与事后反垄断执法机制均难以发挥作用的情况下，为创造公平竞争的制度环境，必须通过政府的事前监管明确数字“守门人”的行为规范，防止其利用数据优势阻碍公平竞争。当然，数字“守门人”的判断标准与确定程序均由法律规定，数字“守门人”在数据持有者中只占非常小的一部分。其四，个人数据是最有价值的数据，是大数据的基础，个人信息权益是最为基础的权益。在整个数据治理体系中，必须尊重和保护数据主体对个人信息流动与利用的控制权益。数据持有者有义务合法采集与使用个人信息，也有义务按照数据主体的要求向（第三方）数据使用者提供数据主体的个人信息，以此推动数据的利用与共享。推动非公共数据的利用与共享，不可能通过制定一部法律毕其功于一役，而是需要针对不同问题，形成科学的分析框架，以体系性变革推动数据治理体系的完善，实现国家的数字化转型。【作者系中国社会科学院法学研究所研究员；摘自法学研究2 0 2 3年第2 期】