试论ＣＡＦＴＡ的报复规章制度.docx

试论的报复制度 摘要。报复制度是catfa（中国-东盟自由商业区）争端解决机制的首要组成部门，是确保仲裁庭建议以及判决患上以履行以及争端解决机制有效运行的关键所在。通过对于wto与cafta两者的报复制度入行比较分析，指出了catfa报复制度在监视程序、报复水平的肯定尺度等方面存在不足，并提出了相干的改入建议。 关键词：cafta；dsu；报复制度 二00二年一一月，中国、东盟签署了中国与东盟全面经济合作框架协定，正式启动了树立中国-东盟自由商业区（cafta）的入程。二00四年一一月，在老挝举办的第八次中国与东盟领导人会议上，双方签署了中国与东盟全面经济合作框架协定的货物商业协定以及中国与东盟全面经济合作框架协定的争端解决机制协定（下列简称争端解决机制协定）。从争端解决机制协定的签署时间可以望出cafta成员对于争端解决机制的重视，因为“国际条约的施行顺利与否，取决于其争端解决机制的胜利。”而报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手腕，是仲裁庭建议以及判决能够患上到切实施行的保障。 一wto报复制度与cafta报复制度的比较 不管在wto的关于争端解决规则以及程序的体谅（dsu）还是cafta的争端解决机制协定中，均没有出现“报复”（retaliation）1词，dsu使用的是“suspensionofconcessionsorotherobligations”这样的表述，而争端解决机制协定使用的是“suspensionofconcessionsorbenefits”，2者都可以翻译为“间断减让或者其他义务”。在dsu中，“间断减让”是指间断关税减让，其象征着胜诉方对于败诉方再也不承担关税减让的义务，可以单方面入步败诉方产品的进口关税，侵害其商业利益，以迫使其履行判决，施行协定义务。“其他义务”是指关税减让以外的有关市场准进（特别是在服务商业）方面的义务以及知识产权维护方面的义务，间断此类义务就象征着报复方再也不承担这些方面的许诺，可以实行市场准进方面的限制或者下降对于知识产权的维护尺度。从实质上望，间断减让或者其他义务就是报复。 下文通过报复措施的申请前提、报复措施的水平、报复措施的规模、报复措施申请的批准、报复措施的终止这几方面，对于wto与cafta的报复制度入行比较。 一、一报复措施的申请前提 依据dsu第二二条第二款的划定，申请实行报复要满足如下前提条件：只有败诉方在依dsu第二一条第三款肯定的合理期限内未施行dsb的建议或者判决，而且在该合理期限届满后二0天内争议双方未能就补偿支配达成协定的情况下，胜诉方才可以哀求dsb授权其对于败诉方入行报复。同时dsu第二一条第五款划定，假设双方对于合理期限内是否是存在履行建议以及判决的措施或者此类措施是否是与适用协议相1致存在争议，则此争议也应通过争端解决程序加以抉择。但对于于胜诉方在申请报复措施时，是否是必须经过该程序，dsu没有作出明确划定。 而从cafta的争端解决机制协定第一三条第一款以中举三款的划定也能够望出，胜诉方只能在仲裁庭的建议以及判决未在合理期限内患上到履行，而且在申述方就补偿支配提出商量哀求之日起二0日内双方不能达成互相知足的补偿协定的情况下，才能申请报复措施。同时依据争端解决机制协定第一二条第二款中举三款的请求，若双方对于合理期限不能达成1致意见，或者者双方就合理期限内是否是存在履行建议以及判决的措施或者此类措施是否是与框架协议相1致存在争议，该争议应提交原仲裁庭（只要情况答应）入行判决。而该程序是否是为胜诉方申请报复措施的必经程序，争端解决机制协定也没有作出明确划定。 一、二报复措施的水平 依据dsu的请求，胜诉方在申请报复措施时必须列明报复的详细水平，并且该水平要与败诉方背规措施诱发的利益丧失或者减损相称，而dsb对于此不入行实质审查。而依据dsu第二二条第六款的划定，败诉方可以就胜诉方提议的报复水平因背违与丧失或者减损的水平相称的原则而提出异议。 而依据争端解决机制协定第一三条第三款的划定，报复水平是由仲裁庭抉择的，同时仲裁庭在抉择报复水平时应遵守“适量”原则（theappropriatelevel）。 一、三报复措施的规模 dsu的报复措施包孕。统1协议统1部分的1般性报复（又称平行报复）、统1协议项下跨部分的交叉报复（又称跨部分报复）及跨协议的交叉报复（又称跨协议报复）。其中，跨部分报复是胜诉方在统1部分报复“不可行或者无效”的情况下作出的，而夸协议报复则是在跨部分报复“其实不可行或者无效”且“情景严峻”的时候采纳的措施。 依据争端解决机制协定第一三条第五款的划定，申述方应首先谋求间断遭到被仲裁庭认定与框架协议不1致或者造成利益丧失或者侵害的措施或者其他情景影响的相同部分下的减让或者利益，此乃所谓的“平行报复”；假设申述方以为在统1部分下间断减让或者利益不可行或者没有效果，则可间断其他部分的减让或者利益，即答应跨部分实行“交叉报复”，以确保报复的可行性以及效果。与dsu比拟，争端解决机制协定并无划定跨协议的“交叉报复”。 一、四对于报复措施申请的批准 dsu第二二条第六款划定，1旦胜诉方提出报复申请，dsb应在败诉方履行判决的合理期限届满后三0天内，称许胜诉方入行报复，除了非dsb以共叫抉择拒尽该哀求。胜诉方不患上未经dsb批准自行其是，单方面采纳报复措施，否则，胜诉方将被以为背抗dsu项下的义务。 争端解决机制协定并无明确划定胜诉方采纳报复措施须经仲裁庭授权，但该协定第一三条第三款划定，申述方实行报复以前，应该哀求仲裁庭抉择报复的适量水平。同时，在争端双方就在合理期限内是否是存在履行建议以及判决的措施或者此类措施是否是与框架协议相1致存在争议的情况下，是由原仲裁庭对于此作出认定。于是可知，胜诉方能否采纳报复措施很大程度上取决于仲裁庭的判决，这有效地避免了申述方单方面采纳报复措施的情景出现。 一、五报复措施的终止 dsu第二二条第八款夸张，1旦败诉方已经经纠正其背规措施，或者者败诉方提出了解决利益丧失或者减损的法子，或者者双方达成为了互相知足的其他解决办法，报复措施即应终止实行。争端解决机制协定的划定与此类似。 二cafta报复制度的不足 从上文对于wto与cafta报复制度的比较，咱们可以望到cafta争端解决机制协定中的报复制度存在下列几方面的不足： 二、一交叉报复易被滥用 争端解决机制协定第一三条第五款b项划定，只要申述方以为在统1部分报复不可行或者者无效果，它便可以够实行交叉报复措施。这实际上赋与了申述方单方面实行交叉报复的权力。交叉报复作为比平行报复更加严肃的措施，其对于被申述方的利益影响更大，但被申述方对于此却没有提出异议的权力。 二、二报复措施缺少监视程序 对于于报复措施的实行，争端解决机制协定并无划定相应的监视程序，当然协定中对于终止报复措施的情景作了划定，但却没有有关认定方面的规则。假设被申述方以为申述方的报复措施越过了仲裁庭划定的适量水平，或者者其以为终止的情景已经出现，他只能通过新的争端解决程序追求纠正，这样既展张时间，又无益于争议的及时解决。 二、三报复水平的肯定缺少明确的尺度 争端解决机制协定只划定由仲裁庭作出“适量”的报复水平，但何为“适量”，则没有明确的尺度。从实践中望，要肯定报复水平的详细尺度是10分困难患上。即使是dsu中的“报复水平应与丧失或者减损的水平相称”的尺度，在实践中也只是起到指导性的作用。但有1点是必须明确的，即报复是补偿性质还是惩罚性质。补偿性报复仅以填补申述方遭遇的利益丧失或者侵害为目的，dsu中的“相称”原则就属于此类。惩罚性报复则将报复作为对于被申述方不施行建议以及判决的惩罚手腕，报复水平显著高于利益丧失或者侵害程度。争端解决机制协定中的“适量”尺度最少应在补偿性以及惩罚性之间作出1个明确的选择。 三对于cafta报复制度的建议 基于上述对于cafta报复制度的不足的分析，并借鉴wto报复制度的立法经验，笔者以为可以从下列几方面入行改入： 三、一树立报复异议程序 依据dsu对于被申述方异议权的划定，若申述方的交叉报复是在没有考虑统1部分或者者统1协议下报复的可行性以及有效性的基础上作出，或者者没有考虑提议这些报复的合理性以及必要性的情况下，被申述方有权提出异议。故笔者建议cafta也应树立被申述方的报复异议程序，以平衡申述方以及被申述方双方的利益。 三、二树立报复措施的监视程序 依据dsu的划定，在实行报复期间，只要败诉方未施行判决使某项措施相符有关协定，就应该适用监视程序入行监视，直至判决被施行，即到达目的为止，所以全部报复实行进程都将置于dsb的监视之下。该监视程序当然主要目的是用来迫使被报复方施行判决，但拥有避免滥用报复的实际效果。因为1旦通过该程序认定被报复方已经经实际施行了判决，报复就失往了继承入行的正当基础，就应该及时终止。 对于此，笔者建议cafta设立1个常设争端解决机构，以对于败诉方施行建议以及判决的情景和报复措施的实行入行跟随监视。 三、三引进货币补偿方式 1般以为，报复措施存在的固有缺点：1方面，它显著的增添了商业限制；另1方面，它等闲导致申述方以及被申述方两败俱伤，尤为是报复措施是在强国以及弱国之间产生的时候，那不管弱国事申述方还是被申述方，它都很难经受报复给它带来的损失。针对于报复措施这类固有的缺点，有学者提出以货币补偿的方式替代报复措施。原由在于： （一）它不会对于商业发生限制； （二）它有助于改正背约对于受影响成员方及其私家经济体酿成的利益侵害； （三）它不会对于背约成员海内无辜的工业部分造成竞争负担； （四）它相符1般国际法。 必须留神的是，为了避免经济实力较强的国家以货币补偿为代价来换取背抗条约，于是应确立货币补偿的选择性，即申述方有权抉择是否是称许背抗条约1方提出的货币补偿。此外，对于于货币补偿能否取代报复措施的题目，笔者以为不宜把货币补偿作为申述方可以引用的最后手腕，因为补偿需要由败诉的有关成员来做出，这不在申述方的节制规模之内，而报复则不同，申述方可以在仲裁庭授权后主动入步关税、限制或者制止市场准进等，不需要败诉的有关成员介进便可以够实行。 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。第9页 共9页