重罪案件引入刑事和解规章制度的正当性和合法性问题研究新01.docx

重罪案件引入刑事和解制度的正当性和合法性问题研究新01 重罪案件引入刑事和解制度的正当性和合法性问题研究 摘要。刑事和解制度是当前一个热点问题，很多学者对其理论研究已经相对成熟，而对于重罪案件引入刑事和解制度的正当性和合法性问题却鲜有研究，在恢复性司法理念逐渐盛行的背景下，研究此问题，意义非同小可，笔者在文中就重罪案件引入和解制度的正当性和合法性问题做了研究，主要从重罪案件引入刑事和解的社会背景和动因、理论基础、价值、以及具体的程序设计等方面进行论述，以期能对此问题有全面而深刻的认识。 关键词：重罪案件；刑事和解；恢复性司法理念 近年来，我国审判机关在司法实践中贯彻刑事和解的意图和思路越发宽广，一些严重犯罪案件、甚至于少数死刑案件的处理也开始揉入和解因素，但在具体适用中不乏争议。东莞中院在审判一起抢劫致人死亡案件中所引发“赔钱减刑”非议就是适例。关于重罪案件引入刑事和解，其正当性和合法性何在呢。其具体操作程序又该如何设计呢。笔者将会在下文逐步进行论述。 一、重罪案件引入和解制度的社会背景和动因 建立和发展市场经济是我国经济发展的大势所趋，而这种经济要求自主，平等。同时要求交易等行为具有较强的稳定性和可预测性，以保证经济的安全有效运行。这反映到刑事诉讼中，要求控辩双方有更多的自主空间。市场经济允许在公平的基础上追求效益的最大化，效率优先的观念逐步深入人心，而效益理论在刑事诉讼中的引导作用即表现为各主体希望以较低的诉讼成本获得较高的诉讼收益。从某种意义上说，重罪案件的和解更能体现双方当事人的自主、平等，更能实现效率。 中国传统文化中，一直信奉“和为贵”。几千年来的伦理道德都提倡人和人之间和睦相处，即使出现矛盾，要“化干戈为玉帛”，这不仅包括民事诉讼，也包括刑事诉讼，不仅体现在轻罪方面，在重罪方面更能体现人性的宽容和博爱。刑事和解与我国的传统文化天然契合。 随着经济的发展，我国正处于新旧体制的转轨时期，社会生活中，诱发和滋生违法犯罪的因素明显增多，司法机关承担着艰巨的任务。根据2003年最高人民检察院和最高人民法院的工作报告，我们可以看出在1993年至2002年的十年间，检察院和法院接受和处理的刑事案件数量增长非常迅猛。报告指出，1998年至2002年，检察院共审批逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%，法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16%，判处犯罪分子322万，上升18%。【1】 现在已经快2009年了，以上数字会变的更大。一些新情况新问题不断出现，犯罪手段日益翻新，现有的侦查手段和侦查条件还比较落后，司法机关面临着严峻考验。面对如此大量的案件，司法资源极其短缺。严峻的现实迫使司法实务部门和学者们去寻求新的应对机制，探索较为完善的制度，刑事和解制度无疑是值得考虑和研究的。 刑罚观的转变，我们应该转变传统的刑罚观，刑罚不仅仅只是为了惩罚犯罪人，更是为 了恢复被犯罪行为损害的利益。正如有的学者所言，“刑罚不是因为有犯罪才科处，而是为了将来不犯罪，所以刑罚并不是犯罪的必然结果，而是预防将来犯罪，维护社会利益的手段。因此犯罪的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会的实际利益，从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定，不是依犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。”【2】 二、理论基础 （一）恢复性司法理念 恢复性司法是近些年来西方国家推进的一项刑事司法制度，“恢复性司法”以修整、恢复犯罪行为所破坏的社会关系为目标，通过犯罪人、被害人及其他主体之间积极主动的沟通和交流，让犯罪人有机会通过积极、负责任的行为尽快改过自新、融入社会，同时使得被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到有效的补偿，使被害人受犯罪影响的生活能够尽快回复常态，最大限度地保护被害人的合法权益。【3】 恢复性司法产生的现实原因。一是从人力与财力上，投入与产出不成比例投入大量成本却在犯罪治理方面收效甚微，同时，监狱还人满为患；二是，被害人在传统司法中被遗忘。【4】 为了改变这样的状况，恢复性司法应运而生。历史的使命感使它更侧重于通过刑罚方式的变迁，一个重要的举措是吸收被害人参与到刑罚的实际执行过程，目标则在于减轻刑罚执行上的现实压力以及弥补传统惩治犯罪方法的不足。相应的，它所带来的影响冲击了传统的犯罪观念，被害人的加入改变了犯罪的惩治过程，这改变以往对犯罪的认识，犯罪不再只是侵犯国家利益的有害行为，也是侵犯被害人利益的一种侵权行为。【5】 这一制度及其理念在西方国家得到了很好运用，取得了很好效果，降低了司法成本，犯罪人改造效果提高，被害人满意度也提高。而反观我国，被害人的权利得不到很好的保护，涉讼上访，申诉事件大量增加。更有甚者，那些难以承担被害损失之重负的被害人，若不能通过其他渠道获得补偿，很可能会形成社会不稳定力量，引发新的犯罪，（例如广州火车站附近的“背包党”成员有些就是由被害人转变而成的），对社会稳定造成威胁。因此，笔者认为有必要借鉴恢复性司法理念，来完善刑事和解制度，以此加强对被害人的保护。在推行恢复性司法的西方国家，恢复性司法的主要形式包括被害人与犯罪人之间的和解，也就是，由一个受过司法训练的协调人把被害人和罪犯召集起来，通过他的协调，促进二者之间的洽谈，被害人讲述他的受害经历及因犯罪行为而遭到的损失和伤害，犯罪人则解释他的所作所为及行为的原因，并回答被害人的提问，协调人则从中斡旋，直到最终达成一致的意见以及补偿协议。双方之间的和解可以在刑事诉讼之前，诉讼中或诉讼后的任何阶段进行，或者完全独立于司法体系，即使对于犯罪人已经在法庭上认罪或者被法庭判决有罪的情况，也可以适用双方和解的方式。 恢复性司法中所谓的“恢复”是指什么。就是指恢复被害人的这种关系，恢复被害人所受到的利益侵害，不是说首先恢复国家的刑事、刑罚方面的权威和社会的管理秩序，我觉得这仅仅是一个方面，这是刑事和解的正当性基础，是对于绝对的国家本位的一种纠偏，也是对一种传统的社会化刑罚手段的合理调整。因为我们在强调公权力及社会公益秩序的同时，还应关注私权利及社会成员之间的各项秩序。这就涉及到被告人认罪态度的积极与否及其能否取得被害人的谅解，此外还关系到被侵害的社会关系能否获得良好修复，这才是刑事和解所强调的宗旨。所以，我觉得重罪案件刑事和解是一个可以从更广泛的概念上去探讨的问题。恢复性司法不同于传统的报复性司法，前者主要是为了最大限度的恢复被犯罪人损害的加害人的利益，侧重于对被害人的保护，而后者主要是对犯罪人进行惩罚，侧重于对犯罪人的“报复”，一定程度上忽视了对被害人的保护。引入恢复性司法理念，重罪案件由被害人和加害人进行和解，能更好的保护被害人的利益，也有利于加害人的改造。 （二）对犯罪的本质进行重新认识 1 重罪案件引入和解制度需要对犯罪的本质进行重新认识，犯罪的本质不仅是“国家被害论”，犯罪中受到侵害的首先是什么，对于大部分的被害人来说是一种被侵害人的利益，是一种个人的利益。被害人所受到损害的关系也是一种社会化的关系，而不是国家的社会制度、经济制度，首先受到侵害的是个人，包括个人的财产、个人的人身以及个人的社会关系。犯罪不仅是个人对整个国家社会秩序的危害，大多时候，有具体被害人的犯罪更是对特定的被害人造成了伤害。如果被害人和加害人能够和解，被害人能够宽宥犯罪人，而加害人也知道悔过，就可以引入和解制度。我们赞成和提倡在“宽严相济”刑事政策下的刑事和解，这样的刑事和解运用得当可以抚慰被害人，符合“和谐司法”理念。比如激情杀人，犯罪人杀人后，非常后悔，愿意赔偿被害人家属一切费用，并愿意用其余生帮助被害人家属，被害人家属对之进行了宽恕，这样的重罪案件对除了被害人及其亲属之外的人并没有多大影响，对国家秩序的侵害也不是很大。法院就可以而且应该按照被害人家属的要求对其从轻减轻处罚，而若这个时候，法院依旧死板的按照法律条文，按照罪刑法定，罪责刑相适应原则，对加害人进行判刑，这样的做法对被害人家属又有什么好处呢。是否又会重现“秋菊”似的迷惑。正如有的学者分析：“刑事诉讼的本意是为解决犯罪冲突而设定公平的制度，刑罚的实施并不能完全替代受害一方对犯罪的个体反应。尽管国家投入巨资从刑事侦查到实施刑罚大包大揽的做法，被害人除了在心理上得到安慰以外，大多数的物质损失得不到补偿，精神的创伤得不到有效平复，高成本的刑事诉讼却未能达到恢复被犯罪所破坏的社会关系的理想效果”。【6】 国家代替了个人意志，国家在承担打击对付犯罪的责任，为被害人伸张正义的同时，被害人实际上只是充当了追诉犯罪的工具。即使处罚了犯罪人，但是被害人的实际利益却没有得到恢复和偿还。虽然国家对制裁犯罪有权力和责任，但为了恢复正义、平抚侵害，让双方进行和解并没有什么不当。国家的公权力来自于个体私权利的让渡，从这个角度考虑，国家再把一部分权力归还，允许被害人和加害人和解，亦无可非议。因此，重罪案件应该允许双方当事人进行和解。 （三）重罪刑事案件引入刑事和解是契约自由的体现 英国法律史学家亨利、梅因曾说过，“迄今为止，所有进步社会的运动都是一个从身份到契约的运动。”【7】 契约精神是私法的灵魂和基础，随着现代政治文明、物质文明和精神文明的发展，契约自由不仅涵盖整个私法，亦逐渐向公法领域渗透。重罪案件引入刑事和解，强调自愿和合意，强调被害人和加害人通过契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人遭受的损害，恢复了公共利益，体现了契约精神。 重罪案件的和解实质是意思自治。“诉讼的参与者经过自主选择并有意义地参与到裁决的制作中，尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义，这是刑事司法的最高境界。”【8】 当事人按照自己的理性判断，相对自由地约定解决讼争的制度，谋求讼争得到圆满的处理，其正当性正是源于主体的意思自治。由于抗辩双方最清楚争议的焦点和利害之所在，在权衡得失后形成的和解也更能体现各方的利益需求。 三、重罪案件引入刑事和解的价值 刑事和解能够全面恢复正义。报应性司法只能有限地恢复正义，而刑事和解使被打破的平衡全面恢复平衡，追求法律效果和社会效果的统一。刑事和解从根本上化解矛盾。报应性司法“以恶制恶”的实现途径可能会加深当事双方的矛盾，而刑事和解以面对面的商谈提供了彻底化解矛盾的可能。刑事和解提高司法效率。刑事和解减少不必要的诉讼环节，提高诉讼效率，节约国家有限的司法资源和诉讼成本。刑事和解有利于更好地维护被害人的权益。通过刑事和解有利于被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，使司法活动取得良好的社会效益。刑事和解有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化。犯罪人在赢得被害人谅解后改过自新重新回归社会，进而恢复被犯罪人所破坏的社会关系，实现社会的和谐。刑事和解是从 2 司法层面上限制国家刑罚权的制度，从而有利于实现刑罚的轻缓化。刑事和解是对社会冲突的及时、有效回应，它不是与社会冲突相对抗，而是与之达成妥协，强调了刑法宽容性。 （一）从被告人方面认识 1、从减轻讼累方面。程序一复杂就容易讼累，变成当事人的沉重负担，引发诸多社会问 题。这也是法治社会的通病。大多数人，包括中产阶级，实际是排除在大部分程序之外的。例如在美国，刑事被告人定罪，百分之九十五未经庭审。道理很简单，被告人穷人居多，请不起昂贵的擅长刑事诉讼的律师。法院指定的公益辩护律师人少案多，不堪重负，就同公诉人（检察官）搞“诉辩交易”（pleabargain）拣一两项较轻的指控认罪，结案了事。只有辛普森那样的明星款爷，才有条件雇一个“梦之队”律师专家证人班子，将诉讼抗辩七十二变的招数使一个遍。该案因此被称为美国式法治在真实生活中罕见的完美表演。【9】 2、国家司法资源方面。一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元， 这意味着西部贫困地区二、三十名儿童不能免费入学，这说明改造犯罪的成本是很高的。【10】 ，这些钱来自财政，而财政大部分来自税收，这就意味着，花纳税人的钱来对罪犯进行改造，本来是犯罪人一个人的过错，却让好多的纳税人为其犯罪行为埋单，在某种意义上说，这很不公平。 3、不利于被告人改造，有些不仅不改，出狱后继续犯罪，由原来的偶犯变成了惯犯。而有些被判处死刑的，把加害人从肉体上消灭了，何谈让其改造。这样做对被害人 没有好处，而且让加害人的家庭遭到了毁灭性的打击。因此，刑罚不过是以惩罚犯罪人的方式再次牺牲了社会总体福利的一部分。【11】 宽容的被害人，也不会愿意看到这样的情况。对于没有社会危害性的，可以考虑让其监外执行，接受社区改造。 （二）重罪案件引入刑事和解，弥补了刑罚功能的有限性。 刑罚的功能起到了一般预防和特殊预防的功能。其通过对犯罪人的惩罚，来教育和警示，犯罪就该受到刑罚，人们不应该犯罪。然而刑罚不可能恢复或消除犯罪对既有生活秩序业已造成的冲击。刑罚的功能是有限的，它不能真正消除犯罪本质上的恶，也不能真正意义上实现对犯罪的主动控制。英国哲学家葛德文曾经指出：“刑罚这种强制手段不能说服人，不能安抚人，相反地，使遭到强制的人离心离德，强制手段和理性毫无共同之处，所以不能有培养德性的正当效果”。【12】 要通过刑罚手段实现预防犯罪人再次犯罪的特殊预防目的，是很难实现的除非是基于犯罪人本身的责任感和羞耻心。 如果认为刑罚是通过惩罚犯罪来间接地消除犯罪行为对被害人以及社会的伤痛的话，和解则是从根源上消除了被害人的伤痛，对于有具体被害人的重罪案件，其实对被害人以外的人并没有太大的伤害，只要平息了被害人的伤痛，社会的伤痛也就不复存在了。被害人的和解虽然无法完全恢复已被破坏的社会秩序，但是和解本身意味着对秩序的修复以及对原有秩序的尊重。因此，刑罚不过是以惩罚犯罪人的方式再次牺牲了社会总体福利的一部分。【13】 而重罪案件的和解，其大部分对被害人及其家属的金钱补偿，来自于加害人的家属，而不全是加害人本人。亲属之爱是人类最本能的爱，亲人为犯罪人的付出，会让他们忏悔、愧疚和感恩，进而会改过自新，真正达到特殊预防的目的。 （三）被害人的保护 现有的刑事附带民事诉讼不完善，被害人的利益得不到保护，而且没有精神损害赔偿，只有物质损害的赔偿，这对于遭受犯罪侵害的被害人及其家属来说，无异于杯水车薪。诸多学者研究探讨过，要建立国家补偿机制，加强国家对被害人补偿的立法，对没有得到犯罪人完全赔偿的被害人给予国家补偿。当然这无可厚非，这是国家的责任，但是如果再深入的思考下去，国家补偿金来自于国家财政，而国家财政大部分来自税收，来自于纳税人的钱，这也就意味着要众多的纳税人为犯罪人的犯罪行为埋单。从某种意义上说，这是不公平的。如果重罪案件引入和解制度，那么就启动了加害人积极赔偿的原动力。当然赔偿的方式可以是 3 多样的，不仅包括金钱还包括财物，甚至是提供某种形式的服务，以任何对方同意的方式。这样对于被害人及其家属的保护就能得到保障。 重罪案件的和解，最能反应被害人的心声。重罪案件的判决结果一般都是被害人被监禁或者被剥夺了生命。加害人既然以这种方式为其犯罪行为付出了代价，一般不会再对被害人进行过多的补偿，即使补偿也仅限于物质补偿，而这样的补偿对被害人及其家属来说，起不到多少作用。加之目前，由于重罪案件的和解缺少法律依据，司法机关轻易是不会同意这些案件进行和解。据南方周末报道【14】 主人公王琼为抗拒被沈某强奸，从5楼坠下，跌成重伤。住院费用高达20万元。王琼出院后，王家只盼望尽快拿到赔偿款，回老家为王琼治病，维持其生命。沈家愿赔20万元，请求法院判王某缓刑。法院不予理会，根本无调解空间。王琼忍辱负重，养伤无望，产生轻生念头，恳求父亲帮她解脱。最终，其父忍痛亲手掐死了自己的心爱女儿。本案中令人扼腕叹息的不仅是花季年华的消逝、慈父被迫残忍的悲剧，更令人深思的是：法官虽然坚守原则，拒绝“以钱赎刑”的流弊，不失为实现正义的表现。但“沈家主动代替加害人赔偿被害人以换得法院判沈某缓刑”的请求真的一无是处，有悖公正。如果被害人迅速得到赔偿，医治伤残的愿望更胜于对被告处以极刑、毫无赔偿救济的结局，导致被害人最终因无力得到赔偿医治弃世而去，那么，这样的正义是否有些僵硬和牵强。这种两败俱伤的情形不应该是国家、社会、乃至当事人所期盼的结局。【15】 在一些案件中，被害人不愿追究被告人的刑事责任，只是被迫接受国家公权力的干预，结果并没有解决被害人和加害人之间的冲突，也没有使被破坏的法益得到恢复，反而给原本的社会关系带来更大的损害。有些重罪案件中，被害人已经宽宥了被告人，不希望对被告人进行刑罚，而国家公权力却还要把被告人投进监狱或剥夺其生命，这样的情况是被害人不愿意看到的，这种“以恶制恶”的报复方式并不能平复被害人的创伤。 还有一起案例。一场车祸夺去了一对年迈老夫妻唯一的儿子与媳妇，悲痛欲绝的老人了解到肇事的青年同样上有双亲下有幼儿并且为自己的疏忽而悔恨不已时，他们没有选择将犯罪的肇事者投入监狱，而是选择了宽恕，选择含泪亲自请求法院宽恕肇事者。肇事者也悔恨万分，更为老人的真情所深深感动，他坦然接受了刑罚，并且在出狱后举家搬到老人家里，认两位老人为自己的父母，照顾老人的生活，为老人养老送终。在这一案件中，人们可以充分感受到刑罚的渺小与苍白，充分体会到爱能止恨，修复悲痛。这种情与法的交融，呼唤刑事和解的引入。【16】 四、重罪案件引入刑事和解的具体程序设计 为了保证重罪刑事和解的正当性和合法性，就需要在立法时具体的加以规定。然而目前，对于重罪案件的刑事和解，我们听到的并不都是一片赞赏声，还有很多的质疑和否定，所以这项制度，不可能在短时期内得到大范围的适用。那就需要循序渐进的进行，需要在一定地域范围内试行，在试行的过程中不断发现问题，不断探索解决问题的举措，继而不断使之趋于完善。只有这样，才有可能推而广之，最后得到普遍的适用。 对于上面论及的问题，笔者导师孙剑明的一个提法很能让人思考，孙老师曾提到过“试验法”，即为了解决目前争议较大但又有重大价值的新制度适用问题，可以先制定只在特定区域适用的法律，如果效果很好，再推行至全国。笔者认为，有必要也有价值尝试。笔者构想，这部“试验法”可以规定为重罪案件引入刑事和解制度程序试验法（以下简称试验法）。下文即将详细论述这部法律应该体现的内容。 （一）确立和完善重罪案件刑事和解评估机制 刑事案件的案件评估是对刑事和解的效果进行评估，具体为刑事和解的必要性评估，即为公益性评估，是指承办人应当根据犯罪事实、情节、危害后果及加害人的主观恶性、罪后表现等情况进行综合权衡，判断是否存在提起公诉的必要，也就说，判断提起公诉是否符合 4 重罪案件引入刑事和解制度的正当性和合法性问题研究新01.doc免费为全国范文类知名网站，下载全文稍作修改便可使用，即刻完成写稿任务。 支付6元已有11人下载 下载这篇word文档第15页 共15页