农村土地承包经营权抵押规章制度完美.docx

农村土地承包经营权抵押制度完美 1、引言农村的土地承包经营权是指农夫或者农村集体经济组织在法律划定的规模内，根据承包合同取患上对于农夫集体所有或者国家所有的依法由农夫集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的据有、使用、收益以及流转的权力.可见二00三年八月颁布的农村土地承包法确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋与了土地承包经营者对于土地的经营权享有流转的权力，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之1。土地承包经营权抵押制度的确立，对于于促入农业、农村经济发铺、保障农夫生活以及农业资源的合理配置，都拥有重大的意义。 土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权力的1种，是设立于土地的使用权之上的权力负担，其拥有担保物权以及土地的他项权力的两重性质，故农村土地承包经营权的抵押瓜葛非但要适用担保法的调剂，还要适用土地治理法、森林法、草原法、农村土地承包法等有关土地资源法律的调剂。但是，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发铺阶段，良多的划定散见于上述法律当中，存在良多不科学、不完美、矛盾的地方，且可操纵性差，影响了其效用的施铺。本论文试就土地承包经营权担保中的若干题目入行探讨，以期对于将来完美农村土地的承包经营权抵押立法及实践操纵有所禆益。 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。 2、家庭承包取患上的的土地承包经营权可抵押性 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。中国对于集体土地使用权抵押采纳严格限制的立场，依据担保法，仅答应“4荒”土地使用权可以抵押，对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不答应抵押，同时中国执行的农村土地承包经营制度，并采纳家庭承包的方式，这样就把家庭承包取患上的土地承包经营权排除了在可抵押的财产规模之外。笔者以为，应对于应家庭承包取患上的土地承包经营权抵押，而不应制止。 一、家庭承包取患上的土地承包经营权答应抵押的理论基础 反对于家庭承包取患上的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前还没有树立农夫的社会保障体系，而土地实际上给农夫提供了1种特殊的社会保障，假设答应农夫用土地承包经营权入行抵押，则有债权到期后，抵押人无力施行债务，实现抵押权时，而有使农夫“失往”土地之虞，亦即使农夫失往基本的生存条件。实在，答应农夫将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与维护耕地、保障农夫的基本生存条件其实不矛盾，在实理抵押权时，并没必要定导致耕地流失以及农夫丧失基本生存条件的结果。因为中国对于土地执行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不患上扭转土地的用途以及属性。同时也能够对于抵押人及其所在集体农夫的利益予以适量的维护，如立法时可以划定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对于实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格入行必要的限制，避免无能力及无意从事农地经营的人展张土地资源以及运用炒卖手腕渔利，这样可以到达维护耕地以及保障农夫基本生存条件的目的。 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。同时咱们理当望到，中国加进wto后，正在快速地向真实的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前执行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏遥近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地运用效率的入步，易造成土地资源的展张，难以构成范围入行经营，农产品成本居高不下，缺少市场竞争能力。另1方面，土地承包法的颁布后，稳定了土地的承包经营权瓜葛，刺激了农夫对于土地投资的暖情，但在农村，承包经营的土地在农夫所具备的财产里，据有相称大的比例，假设不答应其抵押，其财产的价值患上不到充沛的施铺，又没法找到其他合适的财产向金融机构抵押获取融资，难以筹措足够的资金投进承包经营的土地用于发铺农业生产，使农业生产长时间在低水祥以及简朴的生产结构中徘徊，资源没能患上到很好的运用。假设答应农夫家庭承包的土地承包经营权入行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促入农村土地以及劳动力两大生产要素患上到更加合理的配置，扩展农业经济的范围以及工业结构的调剂，入步农业的生产力水平，也有益于农业在世界的农贸市场上施铺比较上风。 此外，随着中国城镇化建设入程的加速，在今后的几10年时间里，农村人口将于是离开土地、离开农村。在沿海贸易发达的地区，农夫另有谋生的途径的，去去没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请别人保持土地的生产能力，实际上土地已经成为1种负担，假设答应家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部门农夫挣脱土地的约束，增添了转营其他行业的机会，使这部门人口完全的离乡弃土，间接上也使农夫的土地保障转为现金的保障。 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。可见答应家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化入程现实的需要。 本文来源于免费，2012年最新免费论文，转载请注明出处。 二、家庭承包取患上的土地承包经营权答应抵押的法律根据 依土地治理法第二条三款划定。“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法畅通流畅转让。这里所指的集体土地使用权，同时也天然囊括通过家庭承包经营而取患上的土地使用权，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则包含有对于承包经营土地的处罚权，而抵押同转让、出租1样均属于处罚的范畴。赋与农村土地承包经营者对于土地的处罚权，则是承包经营权物权化的必定结果. 首部划定土地承包经营权抵押的是农村土地承包法。但该法明确划定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取患上的，至于通过家庭承包方式取患上的土地承包经营权，该法第三二条划定：“可以依法采纳转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。流转方式里并无明确划定土地承包经营权可以抵押，那么是否是象征着制止家庭承包取患上的土地承包经营权抵押呢。实在不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有制止，只要不背抗公序良俗、侵害公共利益，应是答应的；其次从实践操纵上望，法律既然答应通过家庭承包取患上的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处罚的价款优先受偿，于是，答应家庭承包取患上的土地承包经营权抵押，其实不背违立法的本意，也没有超过法律划定的答应流转方式的规模。固然，因转让承包经营权要经发包方称许，而抵押则包含转让的风险，也应经发包方称许方可入行。 如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行答应这部门土地的承包经营权入行抵押，势必造成农夫承担的抵押成本的入步及银行自身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有必然的周期性，而抵押权实现时去去耗时太长，这样等闲造成耕地抛荒的后果，立法时应答实现抵押权耗时的技术题目做出划定。同时，银行可以通过树立土地承包经营权的风险评价机制，对于答应抵押的土地承包经营权执行必然的限制，如划定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以制止。 3、土地承包经营权的歼灭与抵押的冲突 土地承包经营权的歼灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失往对于承包土地的经营权，在此情景下，若土地的经营权已经设定抵押，就会发生承包经营权的歼灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权歼灭的原由各异，其对于抵押权的影响亦有所不同。 一、国家因公益目的征收承包经营的土地 在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政治理部分批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权回于歼灭，于是，设定于该权力之上的承包经营权的抵押权亦随之歼灭。抵押权作为物权的追及力在此不能施铺效劳，因国家不能成为抵押人，这与1般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这类情况下，抵押人并没有毛病，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显着，这对于抵押权人而言是显失公平的。担保法并无划定这类情况下抵押权人权力营救的方式，仅最高人民法院的司法解释对于此作出了划定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿.此即为抵押权的物上代位性。法律形成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所拥有的哀求权上.故抵押权人有权在担保债权的规模内，就土地征收的补偿金优先受偿，这类物上代位拥有法定债权的性质，因抵押权之登记而拥有公信力，征地机关非经抵押权人称许，不患上将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或者应为抵押人提存，并通知抵押权人。假设被担保的债权已经届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关哀求给付，未届清偿期，可以向法院哀求将补偿金予以顾全。 依据土地治理法划定，国家因建设需要征收农地的情景下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安顿贴补费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费回农村集体经济组织所有，而安顿贴补费作为安顿职员的专项用度支出一一，是提供应失地以后农夫的生活保障，对于这两部门补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗贴补费回土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就回抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家入步征收土地的补偿尺度情况下，回属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的规模内，获取优先受偿。 二、发包方收归承包经营的土地 依中国现行的法律，发包方有权在如下两种情况下依法收归承包经营的土地：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒一二以及承包期内，承包方全家迁进设区的市，转为非农业户口的一三.此时，若承包经营的土地上已经设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权力的权力歼灭时，设置于其上的抵押权是否是随之歼灭。土地承包经营权的抵押权登记效劳能否抗衡承包经营权的收归。笔者以为，现行的法律划定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能下降，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收归而导致抵押权的歼灭，抵押权人患上不到任何的营救，显著有背诚信之原则，无益于抵押权的维护，故不应以为抵押权歼灭。首先在土地的承包经营期内收归承包经营权是1种民事行径，是土地的所有人或者法定的使用权人消除了承包合同的合同行径，而抵押权是物权行径，依据物权优于债权的原理，抵押权应该优先受偿，故其收归行径不能抗衡抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即拥有公信力，其公信力旨在保护贸易信用及保护抵押权人的交易安全，可抗衡任何的第3人，1旦产生背抗公信力的行径时，该行径的效劳不能抗衡拥有公信力的抵押行径的效劳。基于上述的效劳，产生土地承包经营权收归的情景时，抵押权人可以主意经登记的效劳，架空未登记权力的主意以及其他债权，并优于其他的权力受偿。 在出现上述土地承包经营权因惩罚性收归或者者承包方因身份的转变，再也不具有承包资格而收归的情景下，此时土地的承包经营权已经被收归，而附于其上的抵押权如何实现呢。笔者以为，有下列途径可供选择：1是土地所有权人或者者法定的使用权人（即原发包方）可对于该土地再次入行发包，其所患上的承包费应优先偿还抵押权人的债权，假设发包的年限擅长原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理其实不侵害发包方的利益，因其已经从前1次的发包中获取相应的承包费；2是抵押权人可以哀求法院对于土地剩余年限内的承包经营权入行拍卖或者变卖，从拍卖或者变卖所患上的价金中优先受偿；3是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接请求原抵押人承担赔偿责任。 4、土地承包经营权抵押与其附着物抵押瓜葛 由于中国未树立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押瓜葛只能借鉴参考房地产抵押制度。担保法第三六条划定：“以依法取患上的国有土地使用权抵押的，该房屋占用规模内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取患上的国有土地使用权抵押的，应该将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取患上的土地使用权抵押时，是否是象征着应该将地上附着物（如林木）同时抵押。另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否是必须同时抵押一四。地上附着物的所有权人以及土地的承包经营权人为充沛施铺其不动产抵押的担保效益以及融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对于此情景，法律上是否是有不可跨越的障碍。 笔者以为，只要符正当律划定抵押的形势要件，以承包经营获取的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由以下： 首先，在房地产法律瓜葛中，为了保持既存的房屋价值的彻底与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非必然要依附于土地才拥有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获取这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值偏偏在于其脱离土地以后成为商品以后才拥有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的回属主体应维持1致，只是象征着土地的使用权与地上附着物的所有权1并转让，在逻辑上其实不能说明土地的使用权抵押或者附着物的所有权抵押时，也要适用一样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的施铺整体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权1并向统1主体转让，抵押权人无权就另1部门抵押变现的价值优先受偿。 其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或者从物，视为土地使用权的1部门（如森林法及森林法实行条例就将林地使用权与林木的所有权划定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们形成互相独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并没必要定导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。 再次，承包经营所获取的土地使用权，含有对于土地的开发运用的权力，拥有资源使用权的特点，承包经营的目的，其实不完整是通过在土地上种植林木而获取林木的所有权，有时是通过对于土地的资源开发运用而收益，这类情况下，土地的使用权通常其实不含有其上已经附着的林木等附着物的所有权。此外，土地的承包经营权人其实不固然取患上经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权力义务是按承包合同设立的，假设合同对于承包经营土地上生长的附着物回属作出尤为约定的情况下，附着物的所有权的回属应从合同的约定。可见在此两种情景下，土地的使用权与附着物的所有权均回属于不同的主体。 第4，土地承包经营权的年限1般擅长附着林木的生长年限，在承包经营期内，1般能轮作2至3次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可入行下1轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限其实不1致。 综上所述，中国现行的法律执行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，必然条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律划定土地使用权与房屋所有权1体化原则是有判别的。法律应对于应承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦答应地上新增附着物入行抵押。 由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或者种植的收益，若在已经设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会下降了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成侵害。在此情景下，为防止给抵押权人的利益造成损失，在能证实原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值下降的情况下，原抵押权的效劳可及于新增附着物变价的1部门，其与下降额相等。 5、设立土地承包经营权抵押期限制度 中国的担保法多次提到抵押期间，但并未对于“抵押期间”作出划定，这并非是立法的疏漏，而是故意为之的，该法第五二条划定“抵押权与债权同时存在，债权歼灭的，抵押权也歼灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。 笔者以为，应对于应土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获取收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另1方面，土地作为1种资源，其上林木、青苗都拥有必然的生长时间或者收益期，假设抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长时间处于不稳定的状况，没法对于林木或者青苗入行及时的更新，则会对于抵押人的财产权益造成侵害。其次，担保法虽没有明确划定抵押期限，但也没有明文制止当事人约定抵押期限，同时该法第三九条划定，抵押合同答应该事人约定“当事人以为需要约定的其他事项”，这类表述其实是答应该事人自由设定抵押期限的，依据合称许思自治原则，只要当事人以为这类约定相符其利益，那么只要没有侵害社会、别人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为1种用益物权，其自身就有期限性，其权力仅能在必然的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，一样拥有必然的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对于抵押期限作出限制，这类约定，相符抵押权的本色属性。第4，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清晰地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对于抵押的土地合理地支配使用，同时也能够促使抵押权人及入行使抵押权，迅速了结债权、债务瓜葛，有益于抵押的土地的效能的施铺。 由于现行法律并无树立抵押权的除了斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权力的，其性质该如何认定。依据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有遗弃的自由，设定抵押期限，完整可视为1种附期限遗弃抵押权的行径，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将发生抵押权歼灭的法律后果。然而法律应划定当事人约定抵押期限的最短时间限以及最长时间限，即不患上短于债务的清偿期，亦不患上超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律划定的最长时间限计算。 笔者以为，当事人设定抵押期限除了应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对于外公示，才能对于外发生效劳，假设没有登记，则不能对于第3人发生法律效劳，仅在当事人之间产生效劳。因为抵押权的期限限制与设立抵押权自身1样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对于外公示才能发生抗衡第3人的法律效劳一五. 6、结论 中国的农村土地承包法赋与了土地的承包经营者对于土地的经营权享有流转的权力，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之1。在现阶段，承包经营的土地在农夫的财产里，据有相称大的比重，应对于应家庭承包取患上的土地承包经营权入行抵押，以充沛施铺土地的效能，调剂农业的工业结构，但应答土地的承包经营权抵押设置必要的限制。 土地的承包经营权在国家征收以及发包方依法收的情景下导致歼灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之歼灭，依据抵押权之物上代位性，其效劳将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所拥有的哀求权上，固然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；产生后者情景下，依据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收归行径不能抗衡抵押权人。 土地的承包经营权是1种特殊的物权，在必然条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为施铺整体之价值，可将两权向统1主体转让。 土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权一样拥有存在的期限。由于法律未树立抵押期限制度，假设抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长时间处于不稳定的状况，造成资源的展张，应对于应该事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，发生抵押权歼灭的法律后果。 总之，土地承包经营权抵押制度的不完美，已经影响了农村土地整体效能的施铺，亟待往后的立法对于上述题目作出明确的划定，以利于实践操纵。 参考文献 见二00三年八月二九日颁布的中华人民共以及国农村土地承包法第二条、第一六条 见一九九五年六月三0日颁布的中华人民共以及国担保法第三四条第五项、三七条第二项 见二00三年八月二九日颁布的中华人民共以及国农村土地承包法第三条 见二00四年八月二八日颁布的中华人民共以及疆土地治理法第四条 刘凯湘、张劲松：抵押担保若干题目钻研，载中国民商法律网，二00四年八月二七日涉猎 见二00三年八月二九日颁布的中华人民共以及国农村土地承包法第一条，该条明确赋与承包经营土地农夫的土地使用权 刘凯湘、张劲松：抵押担保若干题目钻研，载中国民商法律网，二00四年八月二七日涉猎 见二00三年八月二九日颁布的中华人民共以及国农村土地承包法第四九条 见最高人民法院二000年一二月八日颁布的最高人民法院关于适用若干题目的解释第八0条 刘患上宽：民法诸题目与新瞻瞅，中国政法大学出版社，二00二年版，p四0四 一一见一九九八年一二月二七日颁布的中华人民共以及疆土地治理法实行条例第二六条 一二见二00四年八月二八日颁布的中华人民共以及疆土地治理法第三七条 一三见二00三年八月二九日颁布的中华人民共以及国农村土地承包法第二六条第四款 一四见国家林业局二00四年七月五日颁布的森林资源资产抵押登记办法（试行）第八条第二款划定，森林或者林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押 一五王利明关于抵押若干题目的探讨载中国私法网，二00四年八月三0日第17页 共17页