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<p>1A420200 合同管理
本章重点：合同的订立 合同的形成索赔合同的类型
1A420201施工合同的履行
一、有下列情形之一的，合同无效：
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3.以合法形式掩盖非法目的；
4.损害社会公共利益；
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
二、合同中的下列免责条款无效：
1.造成对方人身伤害的；
2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
三、下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
1.因重大误解订立的；
2.在订立合同时显失公平的。
四、组成建设工程施工合同的文件（解释顺序）
(1)合同协议书；
(2)中标通知书；
(3)投标书及其附件；
(4)施工合同专用条款；
(5)施工合同通用条款；
(6)标准、规范及有关技术文件；
（此处教材错误，新示范文本1.5第一项还是“协议书”）
五、对约定不明确的合同内容，应按以下办法处理：
1.协议补充
补充协议应成为建筑工程施工合同的重要组成部分。
2.按照合同有关条款或者交易习惯确定
1）质量要求不明确的合同履行
应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2）价款或报酬约定不明的合同履行
应按订立施工合同时履行地的市场价格履行，在履行合同过程中，当价格发生变化时：
(1)执行政府定价或者政府指导价格的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按交付价格计价。
(2)逾期交付标的物的，遇到价格上涨时，按照原价履行；价格下降时，按照新价格履行。
(3)逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价格上涨时，按照新价格履行；价格下降时，按照原价格履行。
承包人的合同管理应遵循下列程序：
(1)合同评审；
(2)合同订立；
(3)合同实施计划；
(4)合同实施控制；
(5)合同综合评价；
(6)有关知识产权的合法使用。
背景
某大型综合体育馆工程，发包方（简称甲方）通过邀请招标的方式确定本工程由承包商乙中标，双方签订了工程总承包合同。在合同履行过程中发生了如下事件:
事件一、在征得甲方书面同意的情况下，承包商乙将桩基础工程分包给具有相应资质的专业分包商丙，并签订了专业分包合同。
事件二：在桩基础施工期间，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方现场周围的建筑物受损，给甲方造成了一定的经济损失，甲方就此事件向承包商乙提出了赔偿要求。
事件三：另外，考虑到体育馆主体工程施工难度高、自身技术力量和经验不足等情况，在甲方不知情的情况下，承包商乙又与另一家具有施工总承包一级资质的某知名承包
商丁签订了主体工程分包合同，合同约定承包商丁以承包商乙的名义进行施工，双方定的方式进行结算
2. 问题
(1)什么是工程分包？什么是工程转包？
(2)事件一中，承包商乙与分包商丙签订的桩基础工程分包合同是否有效？简述理由。
(3)事件二中，对分包商丙给甲方造成的损失，承包商乙要承担什么责任？简述理由。
(4)事件三中，承包商乙将主体工程分包给承包商丁在法律上属于何种行为？简述理由。
3. 分析与答案
(1)工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业依法发包给其他建筑业企业完成的活动。
工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(2)有效。根据有关规定，在征得建设单位书面同意的情况下，施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业依法分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
(3)对分包商丙给甲方造成的损失承包商乙要承担连带责任。根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分
包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
(4)该主体工程的分包在法律上属于违法分包行为。根据《建设工程质量管理条例》
第78条的规定，下列行为均为违法分包：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
1.背景
某建筑幕墙工程由建设单位通过公开招投标发包给A 幕墙施工企业承包施工，在合同履行过程中发生下列事件：
事件一：外墙石材幕墙所用的石材，A 公司向石材加工厂订购，并由该厂负责现场安装工作。经监理工程师检查发现，该加工厂无施工资质。
事件二 ：本工程采用张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙，由于技术较复杂，建设单位指定由B 公司分包施工，工程价款接与建设单位进行结算。A 公司认为本公司具有施工上述工程的能力，不需要进行分包。作为专业施工企业，只同意把自己承包工程的劳务部
分分包给B 公司，而不同意B 公司直接与建设单位结算工程价款。
事件三：因幕墙工程施工质量问题导致局部墙面漏水，造成正在施工的部分室内装修地毯、壁纸等霉变，室内装修单位要求赔偿损失。幕墙施工单位认为，幕墙工程还在施工阶段，尚未通过竣工验收，没有承担室内装修损失的义务。但对于部分经过监理公司验收已拆除外脚手架的幕墙，在脚手架拆除后发现局部墙面有渗水的，同意合理承担部分损失。
事件四：工程完工后，按照合同约定进行工程竣工结算。本工程因变更设计引起工程量增减较大的有两项：一是隐框玻璃幕墙减少500m2; 二是原设计没有铝板幕墙，设计变更后增加600m2。施工单位按照合同示范文本的约定，提出了调整这两个项目的综合单价。
2. 问题
(1)事件一中，该石材加工厂可否承担石材幕墙的安装任务？为什么？
(2)事件二中，A 公司不同意建设单位指定将张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙工程分包给B 公司施工，也不同意B 公司与建设单位直接进行工程价款结算，是否合理？为什么？
(3)事件三中，A 公司对幕墙质量问题处理是否合理？为什么？除了已经赔偿部分损失外，它还应当承担什么责任？
(4)事件四中，按照合同示范文本的约定，对工程量增减的工程项目应如何调整综合单价？
(1)该石材加工厂不可承担石材幕墙的安装任务。因为石材幕墙安装是一项与建筑物
使用安全关系极大的工作，必须由具有幕墙施工专项资质的企业承担施工。《中华人民共和国合同法》规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。” 因为承担分包任务的第三人不具备相应资质条件，所以该分包行为是违法的，分包行为无效。
(2) A 公司不同意建设单位指定分包单位是合理的，因为A 公司本身就具备张拉杆索体系点支承玻璃幕墙的施工能力，不需要分包；而且作为专业施工企业，不能把自己承包的任务分包给另一家专业施工企业。B 公司如果愿意，作为劳务分包是合适的。参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（原建设部令第124号）规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。《建设工程施工合同（示范文本)》 也规定，发包人未经承包人同意不得以任何形向分包单位支付各种工程款项。所以，A公司不同意建设单位直接与B 公司进行工程款结算，也是合理的。
(3) A 公司对幕墙渗水的质量问题处理是合理的。这是幕墙施工与室内装修施工经常产生的矛盾，需要互相协调的问题。一般情况下，在幕墙工程竣工前，室内装修的最后饰面层不宜施工，幕墙施工企业没有承担其损失的义务。但对于经过验收且已拆去外墙脚手架的幕墙，除了幕墙公司特别声明外，一般视同已经完工，可以全面进行室内装修。对这一部分幕墙出现局部渗水，幕墙公司应当负有一定的责任，故A 公司同意承担部分损失是合理的。此外，A 公司还应当对整个工程的幕墙进行全面无偿检修，不论是否巳承担赔偿金，都必须继续履行合同规定的义务，如果因为修理、返工造成工程逾期交付的，还应当承担违约责任。
(4)按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004] 369号）的规定和合同示范文本的约定，工程设计变更价款调整方法：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款（如本例中“隐框玻璃幕墙”的综合单价）；
合同中没有适用于变
更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行（如本例中“铝板幕墙”的综合单价)。需要注意的是，这些价格的变更都必须在工程设计变更确定后14d内提出变更工程价款报告，办好签证手续，不能等到竣工结算时才提出。如果当时没有及时提出变更报告，则建设单位可以根据其所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。
2011年案例五3
某建筑工程，筏板基础，钢筋混凝土剪力墙结构。建设单位依法选择了施工总承包单位，签订了施工总承包合同。合同约定：建设单位同意施工总承包单位将部分工程依法分包和管理。
合同履行过程中，发生了下列事件：
事件三：施工总承包单位按照“分包单位必须具有营业许可证、必须经过建设单位同意”等分包单位选择原则，选择了裙房结构工程的分包单位。双方合同约定分包工程技术资料由分包单位整理、保管，并承担相关费用。分包单位以其签约得到建设单位批准为由，直接向建设单位申请支付分包工程款。
问题：
3.指出事件三中施工总承包单位和分包单位做法的不妥之处，分别说明正确做法。
参考答案：
3.(1)按照“分包单位须经过建设单位同意”分包选择原则不妥，分包商还必须资质符合要求，经过业主同意许可；
（2）裙房结构工程分包不妥，主体不能分包必须由总包单位施工；
（3）技术资料由分包单位整理、保存不妥，应由总包单位汇总后移交建设单位；
（4）分包单位直接向建设单位申请支付分包工程款不妥，分包单位未经允许和授权不得直接联系建设单位。应该建设单位支付给总包单位，再由总包单位支付给分包单位。
（2012案例一3、4）例题
高层办公楼业主与A施工总承包单位签订了施工总承包合同，并委托了工程监理单位。经总监理工程师审核批准，A单位将桩基础施工分包给B专业基础工程公司。B单位将劳务分包给C劳务公司并签订了劳务分包合同。C单位进场后编制了桩基础施工方案，经B单位项目经理审批同意审批后即组织了施工。由于桩基础施工时总承包单位未全部进场，B单位要求C单位自行解决施工用水、电、热、电讯等施工管线和施工道路。
问题
(1)本案是否涉及违法分包？
(2)桩基础施工方案的编制和审批是否正确?说明理由。
(3)B单位的要求是否合理?说明理由。
(4)桩基础验收合格后，C单位向B单位递交完整的结算资料，要求B单位按照合同约定支付劳务报酬尾款，B单位以A单位未付工程款为由拒绝支付。B单位的做法是否正确?说明理由。
分析与答案
(1)不涉及违法分包，允许分包后再有一次劳务分包。
(2)不正确。桩基础施工方案应由B单位项目经理主持编制，交由总承包单位，经总监理工程师审批同意后方可实施。
(3)不合理。按照《建设工程施工劳务分包合同》示范文本(GF—2003—0214)的规定，工程承包人应完成水、电、热、电讯等施工管线和施工道路，并满足完成本合同劳务作业所需的能源供应、通讯及施工道路畅通。所以B单位要求C单位自行解决施工用水、电、热、电讯等施工管线和施工道路是不合理的。
(4)不正确。按照《建设工程施工劳务分包合同》示范文本(GF—2003—0214)的规定，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式；进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。所以B单位以A单位未付工程款为由拒绝支付尾款的做法是错误的
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