认购协议签订后没有买房的定金是否可以索回.doc

认购协议签订后没有买房的定金是否可以索回？
厦门网    日期:2010-12-02   

    案情简介：
    郭女士与2010年9月29日与A房地产公司签订认购合同，认购A公司在同安区开发的某楼盘中一套，并与签订合同当天就支付了3万元的认购定金。认购合同就定金条款约定如下：第一，认购人未在7日内与出卖人协商商品房买卖合同事宜的，出卖人有权解除本认购合同且定金不予退还；第二，认购人在7日内与出卖人协商的，但没有就签订买卖合同达成一致意见的认购合同自动解除，出卖人退还定金；第三，出卖人存在“未遵守约定价格的、另行出卖或抵押给第三方的、认购协议签订前未告知房屋存在抵押或查封”情形之一的，出卖人双倍返还定金；第四，出卖人在认购协议签订后买卖合同签订前告知商品房存在被查封等权利限制情形的，出卖人退回定金。合同签订后，郭女士在7日内分别两次前往A公司售楼处协商签订正式合同事宜，期间郭女士提出增补买卖合同的补充条款但遭致A公司拒绝。进而，郭女士放弃购房要求退还违约金，又被A公司拒绝。

    评析：本案中郭女士是否有权要求退还定金呢？
    本案认购合同明确约定了定金条款的四种情形，第一项为出卖人的定金没收权；第三项为认购人的双倍定金请求权；第二和第四两项实际上为定金罚则的责任免除：认购人在约定期限内履行了协商义务但未达成一致的，免除认购人的定金责任；出卖人的房屋权利限制情形（如被查封）发生在签订认购协议之后、买卖合同之前的，属于不可归责于出卖人的客观情况，免除出卖人的定金责任。本案中郭女士在约定期限内与A公司协商但未达成一致，应属于第二款约定情形。因此，A公司拒绝退还定金没有合同依据，郭女士有权主张退还定金。
    另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。
    依据这一规定，提请诸购房者注意：在房产认购中发生定金合同纠纷的，首先应当认真阅读合同条款，尤其是定金退还的约定；其次，查看定金合同的约定是否符合法律规定，判断是否存在限制或免除格式条款提供方（一般为开发商）责任的情形；第三，如果存在不可归责于双方当事人的事由，如政策变化导致购房者无法取得贷款等，则可以免除购房者的定金责任。
    购房者还应注意，在认购协议签订后，如有本案中认购人有期限内协商义务的，应得及时履行协商义务，并保存可以证明在期限内协商经过的相关证据，如在对方收取自己文件时应当向对方索要收条等，以防止纠纷发生时没有证据。
    福建厦门联合信实律师事务所 张志瀚