第13章 国际贸易争议的预防和处理.doc

第13章 国际贸易争议的预防和处理
第一节 国际贸易商品检验
一、 约定商品检验的意义
商品检验：是指商品检验机构对卖方拟交付货物或已交付货物的品质、规格、数量、重量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理工作。
《中华人民共和国进出口商品检验法》规定：商检机构和国家商检部门、商检机构指定的检验机构，依法对进出口商品实施检验。进口商品未经检验的，不准销售、使用；出口商品未经检验合格的，不准出口。
二、我国进出口商品实施检验的范围
（一）进口，①列入《进出境商品目录》规定的进口商品；②有关国际条约、协议规定须商检机构检验的进口商品；③其他法律、行政法规规定须经商检机构检验的进口商品。法定检验的进口商品未经检验的，不准销售，不准使用。
（二）出口，①列入《进出境商品目录》规定的出口商品；②出口食品的卫生检验；③贸易性出口动物产品的检疫；④出口危险物品和《商检机构实施检验的进出口商品种类表》内商品包装容器的性能检验和使用鉴定；⑤装运易腐烂变质食品出口的船舱和集装箱；⑥有关国际条约……。法定检验的出口商品未经检验的或者经检验不合格的，不准出口。
二、 检验时间和地点
检验时间和地点是指在何时、何地行使对货物实施检验权。
所谓检验权，是指买方或卖方有权对所交易的货物进检验、其检验结果即作为交付与接受货物的依据。
规定检验时间和地点，是关系到买卖双方切身利益的重要问题，是交易双方洽商检验条款的核心。
（一）在出口国检验
1.产地（或工厂）检验。这是国际贸易中普遍采用的习惯做法之一。
2.装运港（地）检验 。又称“离岸品质、离岸重量”，以装运港（地）商检机构出具的品质、重量、数量和包装等检验证明，作为决定商品品质、重量、数量的最后依据。
最后依据，是指卖方取得商检机构出具的各项检验证书时，就意味着所交货物的品质和重量与合同规定相符，买方无权对此提出任何异议，从而否定了他对货物的复验权。
（二）在进口国检验
1.目的港（地）检验。俗称“到岸品质、到岸重量”。如发现货物的品质或重量与合同规定的不符而责任属于卖方时，买方可依其提出索赔或按双方事先的约定处理。
2.最终用户检验。适用于精密包装的货物、或规格复杂、精密度高的货物，或需要一定的检验条件和检验设备才能检验。

（三）出口国检验、进口国复验。
出口国装运港商检机构验货后出具的检验证明，作为卖方向银行议付或托收货款的单据之一，而不作为最后依据。在我国国际贸易业务中也最为常用。
（四）装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质。
俗称“离岸重量、到岸品质”，以装运港商检机构出具的重量证书为最后依据，以目的港检验机构出具的品质证书为最后依据。多用于大宗商品交易的检验中。
四、检验机构与检验证书
（一）检验机构
国际上的商品检验机构种类繁多，其类型大体可归纳为官方检验机构、半官方检验机构和非官方检验机构。
官方检验机构是指由国家设立的检验机构。
半官方检验机构是指一些有一定权威的，由国家政府授权，代表政府行使某项商品检验或某一方面检验管理工作的民间机构。
非官方主要是指由私人创办的、具有专业检验、鉴定技术能力的公证行或检验公司。
在我国，国家质量监督检验检疫总局是主管全国质量、计量、出入境商品检验、出入境卫生检疫、出入境动物检疫、进出口食品安全和认证认可、标准化等工作，并行使行政执法职能的直属机构。
（二）检验证书
检验证书是检验机构对进出口商品进行检验、鉴定后签发的书面证明文件。
1.检验证书的种类
2.检验证书的作用：
（1）检验证书证明卖方所交货物的品质、数量和包装以及卫生条件等方面是否符合合同规定的依据；
（2）检验证书是办理索赔和理赔的依据。
（3）检验证书是海关验关放行的依据。凡属法定检验范围的商品，必须向海关提供商检机构签发的检验证书。否则，海关不予放行。
（4）检验证书是卖方办理货款结算的依据。当规定在出口国检验，进口国复验进时，一般都规定，卖方在向银行办理货款结算时，在所交的单据中，必须包括检验证书。
在我国，检验证书通常是由国家出入境检验检疫局及其高在各地的分支机构签发，也可由中国对外贸易促进委员会或中国进出口商品检验总公司出具。
五、买卖合同中检验条款的规定方法
1.出口合同中检验条款的规定。
2.进口合同中的检验条款

第二节 国际贸易异议与索赔
一、争议与索（理）赔的含义
争议：是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而引起的纠纷。
索赔：是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。
理赔：是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。
索赔与理赔是一个问题的个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。
原因：
（一）卖方违约
（二）买方违约
（三）买卖双方均负为违约责任
二、不同法律对违约行为的不同解释
违约：是指买卖双方之中，任何一方不履行合同规定的义务的行为。
（一）大陆法的规定
不履行合同、延迟履行合同
（二）英国法的规定
违反要件(受损方可以解除合同，并要求损害赔偿)，违反担保（受损方可以要求损害赔偿，但不能拒绝履行合同的义务或解除合同）
（三）我国法律的规定
不履行合同、履行合同义务不符合约定条件，另一方有权要求赔偿损失或采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失时，另一方仍然有权要求赔偿损失。
（四）《联合国国际货物销售合同公约》的规定
根本性违约（可解除合同，并提出损害赔偿）、非根本性违约（只能请求损害赔偿）
三、异议和索赔条款
异议和索赔条款是国际货物买卖合同中的条款之一，它不仅约束卖方履行合同义务，也约束买方实际履行合同义务。因此，在一般的商品买卖合同中，多订有此条款。该条款除规定一方当事人如违反合同，另一方当事人有权提出索赔外，还包括索赔依据、索赔期限、处理索赔的办法以及索赔金额等内容。
（一）索赔的依据
任何一方当事人提出索赔时，必须要有充分的证据。这里的证据包括法律依据、事实依据以及符合法律规定的出证机构。
（二）索赔的期限
索赔期限亦称索赔的通知期限或索赔有效期，即索赔方向违约方提赔的有效时限。
若合同中无约定的索赔期限时，将以《联合国国际货物销售合同公约》规定的两年为索赔期限。
规定方法有：
1.货物运抵目的港后**天后
2.货物运抵目的港卸至码头后**天起算
3.货物运抵最终目的地后**天起算
（三）对索赔金额的规定
索赔金额通常在合同中只作一般的笼统规定。根据以往的法院判例，索赔的金额一般包括实际损失加上预期的商业或生产利润。
第三节 国际贸易中的不可抗力

一、不可抗力的含义
根据《中华人民共和国合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
而国际贸易中的不可抗力又称人力不可抗拒，是指在货物买卖合同签订以后中，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见、又无法事先采取预防措施的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。
不可抗力既是合同中的一项条款，也是一项法律的免责原则。这种免责，是指遭受意外事故的一方当事人免承损害赔偿之责；另一方当事人仍有除要求损害赔偿以外的其他任何权利，包括履约、减价和宣告合同无效等。
一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下条件：
事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的；
事件是在有关合同成立以后发生的；
不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的。

二、不可抗力的范围
（一）自然力量事故
（二）政府行动。是指当事人签约后，有关政府当局发布了新的法律法规、行政措施，如颁布禁令、调整政策制度等。
（三）社会异常事故。骚乱、暴动、战争、恐怖事件等。

三、不可抗力的法律后果
当事人延迟履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。《公约》规定“一方当事人享受的免责权利只对履约障碍存在期间有效，如果合同未经双方同意宣告无效，则合同关系继续存在，一旦履行障碍消除，双方当事人仍须继续履行合同义务。
可能是解除合同也可能是延迟履行合同。
四、援引不可抗力条款处理事故应注意的事项
1.发生事故的一方当事人应按约定期限和方式及时将事故情况通知对方。如果当事人未及时通知而使另一方受到损害，则应负赔偿责任。
2.双方当事人都要认真分析事故的性质，看其是否属于不可抗力事故的范围。
3.发生事故的一方当事人应当出具有效的证明文件，以作为发生事故的证据。
4.双方当事人应就不可抗力的后果，按约定的处理原则和办法进行协商处理。
此外，还应当正确区分商业风险和不可抗力事件。商业风险往往也是无法预见和不可避免，但它与不可抗力事件的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务，典型情况是对“同种类货物”的处理，此类货物可以从市场中购得，因而卖方通常不能免除交货责任。
第四节国际贸易仲裁
一、解决国际贸易争议的方式
（一）协商
（二）调解
（三）诉讼。这种方式通常是由于争议所涉及的金额较大，双方都不肯让步，或者一方缺乏解决问题的诚意，通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律解决。
（四）仲裁
仲裁（Arbitration）,亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决，并约定裁决是终局的，具有法律强制性，对双方均有约束力。若对方不执行裁决，另一方有权向法院起诉，要求予以强制执行。
二、仲裁的特点
1.一裁终局
2.当事人意思自治
3.仲裁具有保密性
4.仲裁费用合理
三、我国涉外仲裁案件的类型
中国国际贸易仲裁委员会以仲裁方式，解决契约性质或非契约性质的经济贸易等争议。具体包括：（1） 国际的或涉外的争议案件；（2）涉及港、澳、台地区的争议案件；（3）国内争议案件。
但中国国际贸易仲裁委员会不受理以下争议：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承争议；（2）依当应当由行政机关处理的行政争议；（3）劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议
四、仲裁协议
仲裁协议是指当事人在合同中约定的或单独订立的提交仲裁的书面协议。它是当事人提起仲裁的重要法律依据，是申请仲裁的必备材料。
（一）仲裁协议的形式：
在我国，解决国际贸易争议的仲裁协议必须是书面的。
根据仲裁协议达成的时间，仲裁形式可分为两类(但它们的法律作用与效力是相同的)：
①双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都已包含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款（arbitration clause）；
②双方当事人在发生争议之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议被称为提交仲裁协议（submission arbitration agreement）。

（二）仲裁协议的作用：
1、约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议；
2、排除了法院对争议案件的管辖权
3、仲裁机构取得对有关案件的管辖权
五、仲裁条款
目前我国进出口贸易合同中的仲裁条款一般包括：提请仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则的适用、仲裁裁决的效力以及仲裁费用的承担等。
（一）仲裁事项，是指当事人提交仲裁解决的争议范围，也是仲裁庭依法管辖的范围。凡日后所发生的争议超出所规定的范围时，仲裁庭无权受理。
（二）仲裁地点，我国进出口贸易中的仲裁地点，　一般应力争规定在我国仲裁。
（三）仲裁机构，目前我国常设的仲裁机构，即设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。国际组织的仲裁机构有设在巴黎的国际商会仲裁院。
（四）仲裁程序
（五）仲裁裁决的效力，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求。
（六）仲裁费用的分担，一般规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。
（七）中国国际经济贸易仲裁委员会示范条款。