“重庆模式”与中国法治.doc

黄”，“颜色治国”。唱红就是让大家唱红色革命传统歌曲或新近创作的歌典。治国和唱歌有什么关系？我们历来强调治理一个国家，不能靠一种手段，要多管齐下，法治是一个方法，德治、乐治、礼治都是方法，所以治国和唱歌，还有一点历史渊源。
重庆要求唱红歌，叫革命歌曲，我带来一本书叫《革命歌曲大家唱》，1964年版本。到底什么是革命歌曲？我拿了这本书一查。革命歌曲第一首是《国际歌》，我估计红歌会一般不会唱这个。最后一首叫做“发抖吧！暴君”：“看天上一片昏黑，风暴在猛烈地吹，看天上一片昏黑，风暴在猛烈地吹，但太阳就在云后，发抖吧暴君，自由万岁！发抖吧暴君，自由啊万万岁！”
这是真正的革命歌曲。真正的革命歌曲有几个特征。第一，他宣扬一种仇恨，这是一定的。因为只有宣扬一种仇恨，你才能产生革命的热情，所以歌词第一句“看天上一片昏黑”。革命再一个特点就是“暴力”——“风暴在猛烈的吹”！革命的底色就是基于仇恨，基于暴力，在短时间之内改变世界。这是革命歌典的底子。现在到处唱革命歌曲，包括我们政法大学也在唱革命歌曲。他们其实在瞎唱，唱的不是真正的红歌。唱的是什么呢？人大的张鸣说是“粉歌”。革命歌曲里，有一些歌唱祖国的山河，这是哪个国家都有的。再有有一些是颂歌，历史上有颂圣的歌典，“毛主席啊，我们无比热爱”等等。
古人认为，不同的音乐产生不同的效果。不是什么音乐都能唱的。国家指导人民唱歌，首先要选好唱好。《论语》里说“兴于诗、立于礼，成于乐”。古人认为，音乐选得不好，能把国家唱没了，这是古代的乐治理念一部分。诗歌《夜泊秦淮》说：“商女不知亡国恨，隔江尤唱后庭花”。据说《后庭花》是衰歌，国家就是因为唱这歌，被唱没了。其实宗教也强调音乐的教化作用。教会里都有唱诗班，教育人的心灵。所以唱歌与治国，不能简单说一点关系没有。但是宗教歌典有一个特点，强调“爱”，强调爱的奉献，强调感恩，这是它的主旋律。大家看纳粹歌曲，以战争为歌颂对象，歌颂暴力。
文革的时候还打击唱黑歌。我们刚才说黄歌和红歌。还有一种歌叫做黑歌，是知青唱的歌。知青到了乡下，没几天想家，想妈妈，就唱起了“黑歌”，比如“留恋南京”什么的。红歌有“工农兵联合起来”、“当兵就要当红军”、“红色娘子军”、“草原上的红卫兵见到毛主席”、“大海航行靠舵手”、“爹亲娘亲不如毛主席亲”等等，这就是红歌。再如“工人阶级必须领导一切”。
现在武汉的洒水车也唱红歌，到了工厂，就放工人的歌。现在到处唱红。江西红歌进食堂、红歌进监所。四川在监狱里面，让犯人搞唱红歌，唱“团结就是力量”！你看了照片会喷的。你说，让犯人唱“团结就是力量”，他不是越唱越来劲？
唱红歌成本有多大，大家算一算。按照重庆的官方说法，红歌传唱10.4万场，参加人8000万，一场杂费1500，10.4万场就是2.1个亿。参加人次8000万，一次算误工费路费算30元，就是24亿，还要补助重庆卫视1.5个亿，加起来27.6个亿，这是最基本费用。一般单位组织唱红，还得补贴。唱完红歌还要吃顿红饭什么的。
大家看，现在创作的红歌《我要去延安》：“风清清、天蓝蓝，我要去延安，先登宝塔山，再看南泥湾，我要去延安。先听安塞鼓，再看山丹丹，我要去延安，先去杨家岭，再看青枣园，我要去延安，先喝羊杂汤，再吃黄米饭，我要去延安。”你说，这什么革命歌曲？这是腐败歌曲，这是非常小资的生活，听完了、看完了，还要喝羊杂汤，还要吃黄米饭。所以，唱红关键不在于你唱什么，关键是，我要你唱什么，你就得什么。如果你真去延安，会发现，那个地方天是灰的，延河没水了，根本不存在水蓝蓝、天蓝蓝，你去后会很失望的。这就是我们的学生在唱的红歌。
这反映什么问题呢？当下中国旧的信仰已经破了，新的信仰没有建立，所以如何整合国家的意识形态体系，执政党比较困惑，试图通过回复革命传统来整合。而在互联网时代这根本不可能。互联网最基本特点是真相曝露，一切以事实为前提。在没有互联网的时代，“风清清，天蓝蓝，我要去延安”，唱了就神往了，想象很美。但现在一坐飞机就去了。去那儿一看，宝塔有点斜，周围的房子很高大，宝塔不好看。
有人说李庄的审判叫“法律的春天”，我把叫做“春天的故事”。重庆打黑，第一次我在央视说，坚决支持重庆打黑。黑社会在政法系统。因为黑社会一定要软化合法暴力机构，从而才能为所欲为。到了李庄案，央视又把我请去了。我是个做律师的，有一个特点就是反应比较快。中央电视台做节目有个特点，就是上台之前只告诉你，有这么个事，你去说说。现在再看片。那天上去一坐，先看到放小片。看看我觉得不对劲。犯人说，李庄给我眨眨眼，我猜，他让我做伪证。我当时觉得出问题了。人家眨眼，是生理现象，怎么能说是暗示你？央视的主持人，是很有水平的。上台之前跟我说，何老师今天稳着点。我说我知道，在你这儿，不可能不稳，这是必须的。所以我很稳。我的结论是这样：根据目前的证据，我不能断定李庄犯有伪证罪。那是留了一个口子的，如果你有新证据，另当别论。结果第二天看重庆华龙网大量网文批何某：何某人是有钱人的狗腿子……。李庄是有钱人，你帮有钱人说话就是错误。文章不讨论其他的东西。我以前就听说有五毛，李庄案子让我见证了五毛。他们在帖子上骂，我不高兴。结果到贺卫方博客上一看，骂他和骂我的一模一样，连标点符号都一样！打黑任何时候都是必须的，应当支持的，但黑打不行，打压批评意见更不行。后来我反思，重庆为什么出现这些问题？主要是运动治国思路。大家想，我们有《刑事诉讼法》。依法一个检察院一个如果只能办五百起案子，今年忽然要求办两千起，而《诉讼法》不会因它而修改。公检法一定面临怎么样在短时间立案结案的问题。本来要五天才能搞清楚的事，必须在两天之内搞定，法外手段就出来了。
现在想通过唱红来解决干部思想作风问题，我不大相信。你发现李庄案，公安办错了。公安唱红歌唱得那么火，竟然把案子办错了！花那么多时间唱红，不如花点时间学法。这是我一个结论。
第二点，还是刚才说的只打黑不行，要防止运动化。至于说重庆的司法改革，我觉得好像并没有什么创新的东西，而且通过这个审判以后更发现问题。我认为法官要职业化，但是司法要人民化。通过李庄案，我更坚定我的想法了，你看一看，当重庆的事一出来，职业法官和检察官，哪一个能顶得住的？你怎么能指望司法共同体，抵抗那么大的官僚共同体？目前司法改革出现问题，根本就不是何某人所说的司法人民化导致的，而是司法政治化。
在某一次内部会上，我跟有关问题直接说了。“三个至上”是非常不谨慎的口号。中央提三个至上，他们心里以为党的事业至上，党的中央事业跟党的地方事业是一致的。他没有注意到，中央事业是中央事业，地方事业是地方事业。地方党委会以党的地方事业来否定党的中央事业和国家法律。重庆打黑过程中的司法表现说明什么？说明中国的司法改革，走司法职业化没戏。一定要走法官职业化和司法人民化。如果只有一批职业法官搞司法改革，一点戏没有。什么是司法改革的真正动力和来源？人民。人民才是推动历史的真正动力。做大做实人民陪审制，做实司法民主。大家想，现在的司法是民主的吗？我个人觉得，党应当调整司法改革的思路这是最主要的。
上海大邦律师事务所合伙人、华东政法学院兼职教授斯伟江：何教授讲人民司法，只有人民，才是什么什么。那我问，人民是谁？哪个是人民？你们是人民吗？人民是个虚幻的词，毛主席也就说人民希望我怎么样怎么样，人民在哪里？有选票吗？有票决制度吗？人民在某种情况下，如文革期间，是一个可以肆意玩弄的概念，所以你没有努力靠制度让人民发声音之前说司法人民化是不可能的。另外，何教授提的陪审团制度，日本已经第二次搞陪审团制度了，我今年去日本，跟日本刑辩律师聊，日本第一次陪审制度失败，后来觉得这个东西还是要用，就继续，又重新来，日本陪审团制度出来以后，但是不彻底，不像美国一样完全是由陪审团决定是什么，日本用了这个之后，有水土不服。因此，陪审团这个东西在中国是猴年马月的事情，目前不可能。
谈重庆，重庆模式在政治模式上是返祖现象，返祖现象什么时候发生？就是某种模式发生某种危机的时候，人家会去找源头，所谓原教旨主义。重庆的改革对政治人物来说，是最安全的改革，最难的改革就是往前走。如果我们搞票选，前提就是你要冒着自己被抽空的风险，因为你自己不是票选上去的，你搞票选人家就把你筛掉了，这是最难改的。外面有一批激进分子说你改的不够，里面说保守分子说你叛党叛国，这个是最难的，所以现在改革是改不下去是有道理的。大家没有破釜沉舟的决心是改不下去的，重庆模式是往回改的模式，没什么，他还是在我们现有的模式范围之内。包括重庆司法，李庄案无非是举国瞩目而已，温州乐清，湖北咸宁，那个不是如此。
因为整个司法体系是公安主导的，所以大家知道国际上有一个比较难听的词叫警察国家，我们国家有一句话叫做公安做菜，检察端菜，法院吃菜。
这个司法现状，我现在在等，等咱们国家的“皇上”想通了要实行宪政了，颁布钦定宪法大纲八条，咱就等这天了，皇上如果不改谁敢改，谁搞建党伟业？我是不敢的，我们本本（律师证）上要遵守中华人民共和国宪法，这条原来是没有的，原来的律师法上是没有的，是后来加上去的，为什么加上去，就是因为我们有一个律师太张扬了，深圳有一个律师名片背面印的“本人反对四项基本原则”，所以律师是一定要拥护宪法，不拥护宪法不能当律师。我肯定拥护宪法，只能等“皇上”改了。
中国宪法学会的副会长童之伟：社会上现在对打黑有那么多的争议，有的强调打黑作为维护社会治安的手段或方式带来的光环，有更多的人感到其中问题很多但说不清道不明其所以然。我以为，现在社会上对打黑有不同的看法，这个不同看法所针对的其实不是作为维安方式的打黑，而是一种被作为社会管理方式加以运用的打黑。
作为维安手段的打黑，就是正常实施刑法第294条，即侦查追究组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，其中主要是第一种犯罪。这是非常必要的。但是，把打黑作为社会管理模式是什么意思呢？就是公权力机构和权力人物把打黑作为其对政治经济或者社会文化事务进行管理和控制的一个基础性环节，以打黑为手段和方法来建立社会管理秩序。我想，可以这样看待作为社会管理方式的打黑：这种所谓打黑，就是公权力机构把打黑作为对政治的、经济的和社会文化事务进行管理控制的基础性环节或起主导作用的方式来运用。
对于重庆的打黑，我近年来的一个主要关注点，是十分担心打黑从公权力机构运用的维安手段，蜕变成了公权力机构对社会进行管理的方式。
从大环境看，打黑从维安手段蜕变社会管理方式的危险是客观存在的。我国司法的大环境构成产生这种危险的沃土。这种沃土表现为一种背景：缺乏独立、中立和公正的司法；在有罪推定前提下，刑法适用上的选择性追诉已经常态化；放任刑讯逼供的现象在有些时候和有些地方趋于普遍化。
黑社会性质犯罪本身的特点，很容易被权力人士恶意利用，用来将打黑从维安手段悄悄改变为社会管理方式，也就是将打黑从战术手段转变为社会管理战略。黑社会性质组织与正常组织并没有清晰的界线，尤其是公司、企业，正常的和以经济活动掩盖的犯罪组织的区别，很难准确区分，就像人的正常肌体组织与肿瘤的边界往往没法准确区分是一样的道理。所以，从追究黑社会性质的犯罪入手，特别容易把内部存在一般违法、犯罪现象的公司、企业认定为黑社会性质组织，将其合法的组织机构认定为黑恶团体的组织者、领导者。另外，追究黑社会性质的犯罪特别容易形成株连，造成诸如“把一个人抓起来，然后把他的朋友抓起来，再把他的朋友的朋友抓起来，再把朋友的朋友的朋友抓起来，等人数够了，就说他们是黑社会了”的情况。由黑社会性质的犯罪的上述特点所决定，司法机关侦办这类案件，如果不严格遵守法定程序，保障程序正义，杜绝刑讯逼供，很容易造成扩大化和株连的后果。
我系统整理和分析了通过调查搜集得到的打黑资料，我初步得的结论包括三个：（1）作为维护社会治安的方式，打黑是正常的、绝对必要的。应该说，重庆实施维安型打黑做出了成绩，值得称道；换句话说，作为维安方式，打黑是有光环的。在这方面，官方早做过详尽宣传，光环已放大到了极限；对维安型打黑的业绩及其形成的光环，我和法学、法律界所有人一样，是高度认同的。（2）打黑不可以从维安手段转变为社会管理方式，打黑一旦转变为社会管理方式，其性质就发生了根本改变：维安型打黑是保护公民基本权利，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑则必然严重侵犯公民基本权利、破坏宪法和法律规定的社会管理秩序或社会管理方式。（3）学术界有义务向社会各界和政界人士讲清楚维安型打黑与社会管理型打黑的本质区别，讲清楚维安型打黑的绝对必要，也讲清楚社会管理型打黑对法律秩序的危害及其违法性。
社会管理型打黑有完全不同于维安型打黑的特点，这些特点我们可从如下诸方面加以概括或描述：
1.社会管理型打黑所追求的社会效果，形式上是维护社会治安，实质上是脱离宪法和法律建立以个人专制和警察国家为标志的社会管理秩序。主事者再这样做的时候，一定会将社会管理型打黑的光环，套在社会管理型打黑的“身体”上。如果有人批评社会管理型打黑，他们一定用肯定维安型打黑的说辞张冠李戴地混淆视听。
2.社会管理型打黑的主要实施方式，是以暴力和牢狱之灾对公民和社会进行恐吓，目的是使每个在其治下的个体，包括公民和公司企业，只能在公权力随时可能砸来的大棒下仰当权者的鼻息，谨小慎微地生活和劳作，不敢“乱说乱动”。要实施社会管理型打黑，公权力势必对其治下的人和公民特别苛严，尤其在公开发表言论方面。
3.社会管理型打黑追寻的直接目的，是用暴力和严刑震慑或威慑整个社会或除主事者外的每个个人。为对社会大众进行震慑或威慑，主事者必然谋求在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的深度恐惧。
4.张扬暴力、违法办案，任意剥夺公民权利和自由，为一己之利任意追诉，把对法律有信仰、有信心的人和无辜的人判为有罪，把自己不高兴的人或“冒犯”自己的人任意加以拘禁，是社会管理型打黑的主事者恐吓和威慑公民乃至整个社会的主要方法。对他们来说，最好的局面是社会公众能够确信，“权力人物说你有罪你就有罪，无罪也有罪；权力人物说你无罪就无罪，有罪（如刑讯逼供）也无罪”的局面，从而使每个人对他们都唯唯诺诺，巴结讨好，使每个对其做法持否定态度的人都不敢公开说出自己的看法。
5.系统地违反法律，是实施社会管理型打黑的客观需要。只有突破法治底线、破坏法制、选择性办案、刑讯逼供，打黑的主事者才能在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的惊恐和畏惧，形成有效威慑。越是能把无辜的人定为有罪，越是能非法任意剥夺批评、冒犯主事者的公民的人生自由，社会管理型打黑能对个人心灵和社会形成的威慑力就越大。
6.社会管理型打黑与维安型打黑之间呈现出复杂的联系。两者关系的主要方面往往是相互关联的：维安型打黑非常得民心，非常必要，同时也可以为社会管理型打黑奠定基础，创造前提，提供光环；维安型打黑追求的效果是预防和惩治黑社会犯罪，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑追求的主要效果是在打黑的掩护下，以近乎赤裸的暴力加强对政治的、经济的和社会文化事务进行管理和控制。所以，社会管理型打黑追求的是维安型打黑之外的社会治理效果。
7.社会管理型打黑的“寒蝉效应”十分明显。由于黑社会定义模糊，惩治黑社会犯罪极易进行株连，以及刑讯逼供的较少受制约，社会管理型打黑极易形成寒蝉效应。寒蝉效应指民众害怕因为言论遭公权力机构或权力人物施与的刑罚或其它形式的惩罚，从而对公权力机构和权力人物不敢或不再敢发表任何批评性言论，就像蝉在寒秋必然噤声一样。寒蝉效应是公民言论自由招致严重损害的表现，但对当权者的“好处”是其治下的民众不再敢对他们有任何批评。
8.除利用“寒蝉效应”压制公民言论出版自由之外，社会管理型打黑还能够被极为有效地用来威慑或惩治公民需要通过联合或协作才能行使的那部分基本权利或其它权利和自由，如集会、结社、信访、宗教信访、罢工和维护财产性权利。因为，行使这些权利需要进行一定程度的组织，而要有所组织，就极可能被按照“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”加以追究。
我们看到，重庆的打黑，已经从相关职能部门的工作转化成了整个公共机构持续关注的事情，成为公共机构全面关注的事务甚至施政的中心。之所以如此，其中的奥妙，或许就在于主事者欲以这个罪名为抓手，将维安型打黑转化为进行社会管理的基本方式，甚至可能已经在很大程度完成了这种转化，现在或许进入了巩固定型阶段，准备下一步推向全国了。
我们还看到，在重庆，打黑似乎已经成为了一个无休无止的主题或状态。似乎有关权力人物的决心是，有黑要打黑，无黑也要打黑。社会各界人士应该知道，如果打黑被作为社会管理的基本方式来运用，那就必须保持“黑”的存在，否则打黑作为一种社会管理的基本方式就势必在道义和逻辑上难以为继。而为了做到这一点，客观上就有一种需要：小黑要放大，非黑要染黑，无黑要造黑，一定要持续制造打黑对象。