(盛锋)国际贸易中知识产权滥用的形式.doc

专业：法律硕士（法学）
课程：知识产权国际保护
教师：唐 春

论对外贸易中知识产权滥用的主要表现形式
（班级：0918 姓名：盛 锋 学号：091130977）

一、权利滥用原则之含义
知识产权是一种民事权利，属于私权的范畴。因此，初见“知识产权滥用”的概念，很容易将其直接和民法学中的“权利滥用原则”相联系。
然而，“权利滥用原则”是一个起源于民法法系国家的概念。关于权利滥用的概念本质，曾存在有各种学说。我国台湾学者黄異先生认为:“所谓权利滥用是指，权利之行使非为该权利存在之目的，而是为达到其他目的。在权利滥用情形中，在外观上仍然是权利的行使，但是该权利之行使并非为达到设立该权利之原始目的，而是为达到其他目的，例如损害他人，是故有关之权利的行使值得非议”。黄異 :《诚信原则与禁止权利滥用原则(下)》，法务通讯(1263)
I史尚宽先生认为:“权利滥用，谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。权利之行使，应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目的为之者，称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或权利人因权利之行使所得利益极小，而于他人损害莫大，不能相比者，皆为权利滥用”。 史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第713-714页。

禁止权利滥用，本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。
因此，从根本上而言，权利滥用是指权利的行使违背权利设定的宗旨，恶意损害他人利益或者损害社会公共利益的情况。权利滥用是应该被禁止的。禁止权利滥用原则的本质是要求权利人不仅要实现自身的利益，而且要兼顾他人利益和社会公共利益，也就是说，即使在某些情况下，权利人的行为表面上是行使权利，但是实际上却给他人或者社会造成了极大的损害，那么法律也不再保护这种个人利益。

二、知识产权滥用和权利滥用之关系
“权利滥用原则”这一概念主要是在民法法系中出现和成长起来的。要严格区分的一点是，尽管“知识产权滥用”和“权利滥用”两个概念看似关系密切，实际上知识产权滥用和民事权利滥用的一种表现形式，但又有不同，因为知识产权滥用既有公民个人权利的扩张，又有国家公权力的干预。
就其产生的根源，“知识产权滥用”最初是以“滥用垄断权”的概念起源于，英国专利法之中。’统观世界各国，从严格意义而言，“知识产权滥用”的概念仅存在于美国法之中。在美国法上，最初出现的相关概念也是“专利权滥用”，在“专利权滥用”的基础之上又逐渐发展起“版权滥用”和“商标权滥用”的概念，最终逐渐形成了一整套关于“知识产权滥用”的理论体系和实践方式。

三、对外贸易中其他几种典型的知识产权滥用行为
（一）、搭售行为
搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。所谓搭售协议是指顾客为购买或者得到某种产品(即搭售产品tying prouduct)的许可被迫购买或者接受其他产品(即被搭售的产品，tied product)的许可。
（二）、排他性交易也被称为不竞争条款。
根据美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》，排他性交易是指被许可人不得许可、销售、扩散或者使用相竞争的对被许可技术构成竞争的其他技术。所谓的排他性，既可以是许可协议中一个明确的排他性要求，也可以表现为一个经济补偿条款。
（三）、拒绝许可，是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。有些学者也将其称为拒绝交易。拒绝许可的方式可以是明示的，如专利权人明确表示拒绝他人使用其专利技术的请求;也可以是默示的，如专利权人收到他人请求许可的申请之后未在合理的期限内给予答复。许可或不许可他人使用其权利是知识产权人的一项专有权，受到知识产权法的保护。一般而言，知识产权人没有义务使用或者许可其技术。
（四）、技术池是指两方或者多方将技术集合在一起，以一揽子安排的形式，向该提供技术的成员许可或者第三方许可该一揽子的技术。技术池也可以允许被许可人得到某一项技术的单独许可。技术池的设立可以仅建立在几个成员间简单协议的基础之上，也可以通过建立一个专门的组织并由该组织来负责该一揽子许可的颁发事宜。技术池和标准之间没有必然的联系。但是在很多情况下，技术池中的技术可以全部或者部分的支持某一行业标准。在实践中，技术池往往是关于专利的，因此很多时候直接以“专利池”的称谓出现。

（五）、滥用知识产权执法程序
1、滥用诉讼
诉讼是解决争议的一种方式，民事诉讼与市场经济相伴随，它是民事主体保护自己人身权、财产权、知识产权等的可靠救济渠道，民事诉讼权利是公民、法人和其他组织等各类民事主体享有的带有宪法性的权利，因此，原则上，法院应充分保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利。
2、滥发警告函
知识产权人向可能的侵权者发送侵权通知函，通知其有可能要提起诉讼。这在一般情况下是行使正当权利的行为，因为该侵权者也许并没有意识到其行为事实上己经构成侵权行为。因此，在专利权人发送通知函之后，侵权者可以考虑是否要停止其行为以及采取其他施。这对于相关主体而言都是有好处的。因此，如专利权人善意的相信其专利己经受到侵害，并以此为由向可能的侵权者发送通知函，这一行为本身是正当的。哪怕专利权人错误地以为其专利受到侵害而发函，只要他是出于善意，也不属于违法行为。如果知识产权人是向一个行业内的所有成员都发送通知函，一般来说也是允许的。
3、滥用海关保护程序
知识产权海关保护，又称知识产权的进出境保护、知识产权的边境保护或知识产权的边境执法，是指海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益，依照国家的法律法规，制止侵犯知识产权的货物进境或出境的措施。我国于1995年7月颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，标志着中国海关对知识产权的边境保护工作进入了一个法制化和制度化的阶段。国务院又于2003年11月26日通过了新的《知识产权海关保护条例》，对知识产权边境保护程序作出了重大调整，进一步提高了知识产权边境保护的标准。2004年5月25日，为配合新条例的实施，海关总署颁布了《关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》。

(六)、标准中的滥用
行业标准在现代社会中有着非常巨大的影响。在数字时代背景下，行业标准的重要性越发体现出来。例如，几个硬件或者软件标准几乎统领了整个计算机系统和因特网体系。根据美国政府的预计，行业标准在以下领域里将起到关键性的作用:电子支付;安全认证;电子版权管理系统;录像录影机;高速网络技术;电子数据交换等等。标准的影响如今可以说是无处不在，在公共卫生、健康、电信、信息、石油和医疗领域里面都已或多或少的形成了行业标准。标准之所以会发展的这么迅速，背后主要是三个因素在起作用:产品互容性、公众健康和安全以及全球竞争，其中最重要的因素是产品互容性。全球有越来越多的消费者在使用笔记本电脑以及个人数据系统，每个人都希望自己的设备和别人的设备可以实现兼容和数据交换，这就对计算机、网络的相关技术指标之融合提出了迫切的要求。
1、产业标准根据制定的主体不同可分为二类:
第一类是正式标准 (de jure standards)，指由政府机关或者制定标准的专门组织设定的标准，标准组织可以是国内组织或国际组织。目前在通讯、视音频压缩领域，大多由标准化组织确定技术标准，从而使该领域内的产品相互间以及与相关作用的产品之间能够兼容。
第二类称为事实标准 (de facto standards)，指通过产品在市场竞争中确立优势地位，该产品所用的技术参数、兼容特性等指标得到广泛应用，从而成为行业内的标准。拥有事实标准的企业往往在该业内取得垄断地位，例如微软公司。
2、正式标准中的滥用
拥有知识产权本身不会使其所有人控制市场。但是，一旦其知识产权被吸收到标准当中，则知识产权人的权力会发生本质性的变化。标准的采纳使得市场变得统一，也意味着知识产权人的技术得到极大的推广。而且标准一旦确立，往往轻易不会改变。因此，标准能够带给知识产权权利人的利益是显而易见的，而且往往使得知识产权人在一定市场中产生巨大的控制力，在这其中就蕴涵着很大的知识产权被滥用的风险。为了抵抗这一风险，有些正式标准的制定组织会制定相应的知识产权政策，要求标准中所涉及的知识产权的所有人履行一定的义务，最苛刻就是要求标准中关键性技术的专利权人允许社会可以免费使用该技术，另外
也可以要求识产权人必须以合理和非歧视的条件授予许可。有一些正式标准的制定机构并不要求知识产权人承担额外义务，但要求参加者在标准制定过程中必须披露其所有专利权或者专利申请状况。在产业标准的制定过程中，对于特定类别的产品往往存在数种候选标准，其中部分可能包含了专利或其他知识产权。如果候选标准相关专利的权利人披露了其专利，可以使组织成员对于一旦采用该标准将涉及的许可费或者其他限制有充分认识，从而把采用
此标准所带来的生产效率或者其他突出优势和必须支付的对价进行衡量，最终作出合理的取舍。相反，若权利人没有披露该专利，组织成员会错误的认为标准中的技术方案可以免费使用，而实际上一旦使用就可能被控侵权。候选标准成为正式标准并被广泛实施后，由于网络效应及其产生的锁定效应，相关企业往往很难迅速从该标准中退出，此时权利人通过主张权利可以获得对整个相关产业的控制。一方面，权利人可以采取商业竞争策略，起诉实施了该专利的企业，从而使竞争对手的声誉受损，有力地排挤竞争对手。另一方面，权利人也可以主张高额的许可费，获得垄断利益。如此一来，权利人可以成功绕过市场竞争，不正当地
通过标准获得市场支配地位，这种行为即可构成权利滥用。l根据美国法，、如果权利人在标准制定当时没有披露其专利权或者专利申请，在其技术被吸收进入标准之后，又拒不以合理的商业条件授予许可，则可以根据知识产权滥用原则对知识产权人进行相应的制裁。
3、事实标准中的滥用
事实标准是通过市场竞争、消费者及下游产品生产商的选择形成的结果，因此知识产权人在获得标准化带来的利益似乎不存在不正当性。但实际上，在事实标准形成过程中同样存在权利滥用的可能。事实标准中的权利滥用问题往往是和拒绝许可联系在一起的。本文在“拒绝许可”部分所探讨的思科案中，已经谈到思科借助其市场垄断地位，使其“私有协议”成为事实标准。思科在采用私有协议的同时并以不许可给任何其他企业的方式，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，这种行为实际上就是以拒绝许可形式体现的知识产权滥用。

（七）、与使用费相关的滥用行为
1、基于被许可人整体销售情况收取使用费如果专利权人要求被许可人基于整体销售(不管是否是专利产品的销售)而支付许可费用，则视为专利权的不当扩展，可能构成专利滥用，除非根据案件事实这种安排在当时是必须的且被许可人自愿接受这一安排。要使征收许可费的行为构成专利滥用，和一揽子许可一样，同样需要证明“强迫”的存在。没有强迫，也就没有滥用。如果统一计算使用费的目的仅仅是为了管理上的方便，则无所谓滥用的存在。
2、歧视性的许可费
一般而言，专利权人有权自行决定许可费的具体收取方式。但是如果许可费是歧视性的，则有可能构成滥用行为。如果专利权人针对不同许可人征收不同的许可费，通常要分析这一行为是否产生反竞争的作用，再判断是否构成滥用。如果有证据证明专利权人目的就是实施限制，就有可能构成滥用。在USMCorp.v.SPSTech.，Inc.案中，第七巡回法院指出歧视性收费也有一定的促进竞争的作用。因此，歧视性定价必须以反托拉斯法的合理标准去分析，单纯的歧视性定价并不一定是滥用。’
3、过高的使用费
如上所述，专利权人完全有权自主决定其应征收多少使用费，专利权人有权在市场上实现其专利价值的最大化。因此，一般而言，即使专利权人所征收的使用费“过高”，也不会认为专利权人就有滥用行为。但是，这一规则也有例外。如果法院认为使用费实在是“过度的和令人难以忍受的”，则也有可能认定为滥用。但是，在Deere&Co.v.International Harvester Co.案中，联邦巡回法院指出:法院在评估许可费是否合理时必须考虑一系列特定的因素，例如增加的利润、市场份额、节约的成本、从相关产品销售中获得的所有收益等。“
4、在专利到期后收取使用费
专利权有一定的保护期限。专利权人在专利到期后无权要求执行许可费条款。如果专利所有人在专利到期之后还企图获得专利使用费，则这一行为本身就构成滥用。但是，如果一揽子许可当中有些专利到期了，是否应该相应减少一揽子许可的使用费问题，至今尚无定论。’和专利许可相比，商业秘密许可的规定有所不同。商业秘密的许可人可以继续获得许可费，哪怕其商业秘密已经不再是一个秘密。然而，如果是一个商业秘密和专利并存的混合型许可，在专利到期后，权利人就不能再收取任何使用费。

（八）、地区或者使用领域的限制
要求被许可人在一定地区范围内实施其专利一般被视为是在专利垄断权的范围之内。4另外，由于专利产品往往在多个领域内具有用途，因此专利权人经常要求被许可人将专利产品的使用限定在某一特定领域内。在General Pictures Co. V. Electric Co.案中，’美国最高法院认为专利权人关于使用领域限制的要求不构成专利滥用，也未违反反托拉斯法。这一限制是在合法垄断权的范围之内的。然而，如果是在首次销售后企图限制专利产品的使用领域，则构成滥用行为。6在Mallinkrodt，Inc .v. Medipart，Inc.案中，联邦巡回法院在General Pictures Co.一案的基础之上，判定对专利设备的限制是可行的。在该案中，原告向医院出售一种医疗设备，并在每个设备上都贴有通知要求每台设备应仅为一个病人单独使用。被告重新设置了已经使用的设备并且再次出售给医院，原告起诉被告侵权。地区法院作出了有利于被告的裁决。地区法院认为:“根据专利法，原告不能施加任何限制，不管根据其他法律是否能够施加，或者该限制是否是施加在首次销售时”。上诉法院推翻了地区法院的裁决，其考虑到Mallinckrodt的通知实际上是把设备设定为一次性使用。法院指出，判断一项限制措施是否是滥用行为，必须以合理原则来判断这一措施的合理性。法院最终认定:“如果专利设备的销售设定了一些现行法律所允许的条件，且对使用的限制是在专利权的范围之内或者有其他的正当理由，则违反该限制措施就是侵权行为，’ 同样，在B.Braun Medical，Inc.v.Abbott Labs.案中，地区法院认为对专利产品再次销售的限制属于本身滥用行为:“专利权人不得对其产品的再次销售施加限制性措施，也不得允许顾客必须结合特定商品才可销售专利产品。如果发现证据证明原告对其顾客(包括被告)施加了类似限制性措施，则原告即是从事滥用行为”。’巡回法院推翻了地区法院的结论，认为这一结论“实际上是把Braun所施加的任何限制措施设定为本身违法”。巡回法院认为关键问题在于寻求本案所涉限制性措施是否是以不允许的方式扩展了专利权的法定范围并有反竞争效果。巡回法院认为:一般而言，对使用领域的限制措施只要符合合理原则就是被允许的。

因此，所谓知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而损害他人利益和社会公共利益的行为。王先林:《实施国家知识产权战略与规制知识产权滥用》，《美中法律评论》，2005年6月第6期。
在美国法中，一般也普遍认为，知识产权滥用就是指知识产权所有人超越了其法定权利范围的行为。Lauri Donahue, Misuse of Intellectual Property, 37 Am. Jur. Proof of Facts 3d 315. 轉引自2007年陳劍玲博士論文《對外貿易中的知識產權濫用及其法律規制》第90頁
因此，所谓知识产权滥用，主要是指知识产权权利人在就其专利、商标、版权、商业秘密等获得垄断性权力之后，不正当行使其权利的行为。这是知识产权滥用最主要的含义。从这一角度而言，知识产权滥用的主体是知识产权人，其已经通过合法的手段获得了知识产权，只不过其行使知识产权的方式是不正当的。强制性的搭售、一揽子许可、固定价格、在知识产权权利到期之后仍收取许可费等等都是非常典型的滥用知识产权的行为。另外，知识产权人滥用知识产权诉权也是典型的滥用行为。
但是，也有观点认为，应将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上“权利”，或者根本就不应获得的“权利”行使行为称为权利滥用，即知识产权的滥用还包括知识产权申请制度的滥用。 王先林、王寿步、王莉萍:《跨国公司在华知识产权滥用》，2005年11月09日《商务周刊》，
有关行为人采取规避法律或者其他不正当手段，明知其不应当获得而申请并且获得了有关知识产权，据此行使权利、妨碍他人的行为也属知识产权滥用。知识产权申请制度滥用主要有两类:一是通过各种途径把不在法律保护范围内的智力成果申请为知识产权;二是恶意抢注他人的潜在知识产权。 丁茂中:《中国规制知识产权滥用的法律研究》，来源于北大法律信息网，
2010年9月19日訪問
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但是，从知识产权滥用的起源地一一美国法来看，似乎也没有什么案例将申请制度的滥用视为知识产权滥用。笔者也认为，与其将这些行为称为“知识产权的滥用”，还不如称之为是一种“制度的滥用”，因为行为人事实上是不当的利用了这一制度本身，其权利的获得本身就是不正当的。相反，所谓知识产权的滥用，更多的是指在正当获得知识产权的前提下，不正当的行使这一权利。