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关于社区矫正立法的几点建议

吴强军（浙江省司法厅副厅长　浙江杭州 310007）■文
一、现阶段社区矫正试点工作在法律

依据不足状况下面临的相关“瓶颈”问题

（一）执法与执行事实上的分离状态弱化了刑罚执行的效力：

根据现行《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，我国目前适用社区矫正的“五种对象”即被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释和被剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯由公安机关执行。2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部下发的《通知》中要求，司法行政机关具体承担社区矫正对象的日常监督管理和帮助、教育工作。由此，社区矫正从过去的公安机关单一管理改为公安机关与司法行政机关共同管理体制。从形式上说，社区矫正的管理和工作力量得到了制度意义上一定的强化。但是，《通知》中关于社区矫正工作的具体管理和工作程序等方面的规定比较原则，责权不够明确，实际操作性也不强。因而导致实际执行中产生了执法与执行相分离、责与权相脱节的问题。作为执法主体的公安机关不再是社区矫正对象日常监督管理工作的具体承担者，但仍然是“五种对象”监督管理工作目标管理考核的责任单位。而从事社区矫正具体指导、管理、组织工作的司法行政机关在法律上却没有刑罚的执行权。这种状况既影响了社区矫正相关职能部门之间的协调配合；也影响了刑罚执行工作的严肃性和实际效果。尽管司法部随后出台了《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，但也只限于司法行政机关内部执行，对其他相关职能部门没有约束力。实际工作中，作为社区矫正牵头单位的基层司法行政机关主要还是依靠当地党委、政府或政法委进行部门之间的协调与沟通，社区矫正试点工作的共管机制优势得不到充分体现。
（二）法律依据不足弱化了监督管理措施的效力：

法律依据不足是现阶段社区矫正试点工作面临的最大难题。当前的社区矫正试点工作缺乏应有的强制力和必要的工作手段，一些具体的监督管理措施和教育矫正手段难以落实到位等等实际问题，与法律依据不足有着很大的关联。主要表现在：一是奖惩考核缺乏力度。根据现行法律、法规的规定,“五种对象”中能够获得减刑、假释奖励的实际上只有管制和暂予监外执行的对象。对于其他对象，现行法律规定缓刑对象必须要有“重大立功表现”才可以获得减刑，假释对象“一般不得减刑”，剥夺政治权利的对象减刑奖励问题没有相关的法律规定。而从我省“五种对象”的构成来看，缓刑对象和剥夺政治权利的分别占71％和21％；其他对象仅占8％。因此，按照现行法律规定实施奖惩考核难以取得实质性的效果，对社区矫正对象也缺乏足够的激励。二是监督管理手段缺乏强制力。目前普遍反映被剥夺政治权利的对象管理难度比较大，“不服管”现象增多。这其中既有被剥夺政治权利对象在刑罚方面的特殊性，也反映了社区矫正工作机构及其所制定的措施缺乏必要的法律、法规支撑的现状。三是监督管理措施缺乏针对性。社区矫正“五种对象”在刑罚执行方面的不同处遇，决定了社区矫正工作应当实行分类管理、分类教育，增强矫正工作的针对性和有效性。但由于缺乏法律、法规依据，实际操作中往往侧重普遍性、一般性问题，个性化管理和教育程度不高。四是一些教育矫正手段如社区矫正对象参加公益劳动的合法性问题，缺乏明确的法律支撑。目前，《刑法》、《刑事诉讼法》中关于管制、缓刑、假释、暂予监外执行和剥夺政治权利并在社会服刑的五种罪犯在执行期间应当遵守的相关规定中，没有明确规定必须参加劳动的内容。同时，尽管《刑法》在第四十六条规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”但在实际执行中，对该规定是否适用社区矫正对象以及目前适用社区矫正的部分罪犯如管制、剥夺政治权利对象是否属于“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”等问题，还存有比较大的争议。
（三）司法所及其工作人员承担社区矫正日常管理工作任务的合法性、正当性缺乏法律支撑：

尽管两院两部的《通知》以及司法部《关于司法行政机关社区矫正工作暂行办法》都明确了司法所及其工作人员在社区矫正工作中的地位和作用，但是上述文件或规定属于政府职能部门的制度文件，不具备司法解释性质的法律效力。因而在实际工作中，司法所及其工作人员从事社区矫正工作的合法性、正当性经常面临来自社会以及社区矫正对象及其亲属的质疑。同时，社区矫正是非监禁刑罚执行活动，作为一项执法活动，其工作主体代表国家履行职责的权利、承担的义务以及人身安全等问题，也必须通过立法的形式赋予和保障。
（四）社区矫正的衔接缺乏法律制约：

实际工作中，由于缺乏程序性的法律规定，相关职能部门之间法律文书的传递以及具体工作上的衔接等问题，经常出现不到位、不合拍、不重视等情况，影响了刑罚执行的效率与质量，司法行政机关的工作也常常比较被动。
二、关于社区矫正立法的几点建议

（一）关于社区矫正的立法方式问题：

尽管目前各试点省（市）结合工作需要，在社区矫正制度建设方面做了许多富有成效的工作，有的还涉及到制定地方性法规问题，如上海市出台了《社区矫正工作管理条例》。我们认为制定地方性法规，只是解决现阶段开展社区矫正试点工作法律依据不足的一种暂时性的替代性措施，不能从根本上解决社区矫正工作深化发展过程中面临的法律“瓶颈”制约问题。同时，社区矫正工作是一项由国家专门机关代表国家行使刑罚执行权的执法活动，应该由国家来立法。从当前的实际出发，我们认为社区矫正的立法有两种实现方式：
1、修改和完善现行《刑法》、《刑事诉讼法》中有关非监禁刑的规定，增加社区服务等社区矫正刑种，把现行的罚金刑提升为主刑，在立法上实现刑事处罚制度由以监禁刑为主体向监禁刑与非监禁刑合理配置转变。社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁刑的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。同时，短期监禁刑易科罚金的做法在国外十分普遍，为了进一步优化行刑效果，我国应当建立刑罚易科制度，使我国的刑罚结构更为合理、科学。
2、制定《社区矫正法》或《刑事执行法》，在实体上、程序上规范社区矫正工作。主要包括社区矫正的原则、执行机关、适用对象、适用程序、被矫正人员的权利与义务及奖惩、执行程序、社区矫正管理系统等等内容，使社区矫正的每一项工作都有明确的法律依据。
（二）关于社区矫正立法中需要明确的相关问题：

1、明确社区矫正执行机制，构建统一的行刑权。从本质上说，行刑权是一种司法权和行政权的统一，由司法行政部门统一行使有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。从国外的情况看，刑罚执行也大都由一个部门统一管理和负责，一般是由司法行政部门负责。因此，我们认为应当结合目前正在进行的司法体制改革，将行刑权集中由司法行政部门行使，并在社区矫正立法中以法律的形式加以明确，提高行刑机关的法律地位，规范我国行刑权的运作，形成监禁刑措施与非监禁刑措施良性互动的、统一的刑罚执行机制，提高行刑效率，降低行刑成本，进而实现提高罪犯的教育改造质量，维护社会的长治久安的目的。在此基础上，在司法行政系统内部组建专门的社区矫正执行机构，即在司法部和各省、直辖市、自治区司法厅（局）内设立社区矫正局、各市司法局内设立社区矫正处、各县（市、区）司法局内设立社区矫正科；乡镇（街道）由司法所承担社区矫正的具体工作职能，逐步形成由各级社区矫正机构统一负责包括罚金、没收财产两种财产刑和管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行五种社区刑罚措施具体执行的社区矫正组织执行机制。
2、明确司法所及工作人员的法律地位。与司法所承担的其他司法行政工作任务不同，社区矫正是非监禁刑罚执行工作。根据两院两部《关于开展社区矫正试点工作的通知》的规定，社区矫正的主要任务是：“按照我国刑法、刑事诉讼法等有关法律、法规和规章的规定，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的顺利实施；通过多种形式，加强对社区服刑人员的思想教育、法制教育、社会公德教育，矫正其不良心理和行为，使他们悔过自新，弃恶从善，成为守法公民；帮助社区服刑人员解决在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，以利于他们顺利地适应社会生活。”由此可以看出，司法所及其工作人员所从事的社区矫正日常管理工作，其对象是经人民法院、公安机关以及监狱管理机关判决、裁定、决定并在社会上服刑的罪犯；工作的主要内容是根据法律、行政法规以及社区矫正相关规定，对社区矫正对象进行监督管理、教育矫正、奖惩考核以及帮助服务等工作；工作的性质实质上是代表国家行使非监禁刑罚执行权。因此，在社区矫正条件下，司法所及其工作人员的工作性质、职能及其方式，应当从依法行政上升为依法行政与依法执法相结合的高度。如果仍然单纯强调或突出司法所的依法行政职能，显然已不切合实际，而且也容易造成社会及社区矫正对象对司法所及其工作人员承担社区矫正日常管理工作职能以及实质上行使非监禁刑罚执行权的合法性、正当性产生质疑的被动局面。同时，由于工作对象的特殊性，也决定了必须通过适当的形式为工作主体履行职责提供包括人身安全在内的制度保障措施。所以，应当通过社区矫正立法等形式赋予司法所及其工作人员刑罚执行的职能，明确其刑罚执行机关和执法者的法律地位，为司法所及其工作人员履行社区矫正工作职责提供法律依据和法律保障。
3、明确相关职能部门的社区矫正职责及工作程序。目前，社区矫正相关职能部门之间衔接配合质量不高、效率较低以及积极性、主动性不够等问题的出现，与社区矫正没有立法，特别是各职能部门的职责以及相互间的衔接工作程序等问题没有以法定的形式加以明确有着很大的关系。实际工作中，检察、公安机关就曾经提出“监督谁、考核谁”的问题。根据现行法律、法规，社区矫正适用的“五种”对象是由公安机关监督管理的，按照现行的综治考核体系，“五种”对象的监督管理情况仍然是考核公安机关，一方面造成责、权、利相分离，司法行政机关有给人“打工”之嫌；另一方面，公安机关考虑到责任仍在自己身上，实际工作中又表现出些许“不放心”，因而产生许多重复劳动、增加司法所以及社区矫正对象负担的现象，如社区矫正对象的思想汇报要同时送公安派出所和司法所；考核时公安机关需要司法所提供监督考察方面的相关资料等。同时，在具体工作中，有时司法行政机关考虑到衔接的实效性以及工作的效率等原因，因而在制作相关文件时，对如相关法律文书的送达以及各类审批的时效、程序进行必要的明确和规定时，往往受到“师出无名”等因素的困扰以及质疑。因此，应当通过立法，对职能部门的职责以及社区矫正衔接等问题，作出实质性和程序性的规定。
4、明确社会力量参与社区矫正的地位及其权利与义务。从世界各国的成功实践以及社区矫正的本质意义出发，我们认为，社区矫正工作应当更多地发挥社会力量尤其是非政府组织或机构的作用。政府及其职能部门和公务人员在社区矫正中的任务和职责主要是完善法律体系，为社区矫正制度的推行提供法律支撑；构建制度体系，规范社区矫正运作；制定和落实相关政策措施，提供必要的资金支持；加强管理、监督、检查、指导等各方面职能，依法、规范、有序地推进社区矫正工作。
但从现阶段的社区矫正试点工作情况来看，我国社区矫正制度的推行带有非常明显的政府主导型改革倾向，国家及其专门的职能机关和工作人员在社区矫正的实施层面上处于主导地位，社会团体、民间组织和志愿者的作用还非常有限。在社区矫正工作的起步阶段，政府及其职能部门在组织建设、制度建设、队伍建设以及保障机制等方面投入大量的人力、物力、财力和工作精力，发挥主导作用，这对于夯实我国社区矫正的工作基础，形成良好的社会氛围，确保社区矫正制度在我国确立和完善，不仅是必要的，而且也是必需的。但是这种初始状态下的政府或部门主导模式，在一定程度上也对部分人的思想和行为产生了误导，在实际工作中往往注重政府行为或者由政府公务人员大包大揽，而忽视了社会团体、民间组织和志愿者在社区矫正工作中的作用。社区矫正不仅仅是一种刑罚执行制度，更主要的还是一种特殊人群的生活状态、罪犯矫正的特定行为方式和文化模式。因此，简单地或过多地依赖政府行为，一方面不利于体现和发挥社区矫正相对监禁刑而言的长处和优势，也与国家开展社区矫正工作，降低行刑成本，提高行刑效率的初衷相违背。因此，我们认为，动员和鼓励社会力量参与社区矫正工作，积极探索和形成既与国际接轨又具有中国特色的社区矫正工作模式，社区矫正立法应当发挥出它独特的作用，国家应当通过立法方式明确非政府组织或工作机构以及社会志愿者等社会力量在社区矫正工作中的地位和作用，并赋予其相应的职责和权利。同时，提倡或鼓励社会团体、民间组织以及社会志愿者通过为社区矫正工作机构或社区矫正对象提供教育、公益劳动场所或就业岗位等方式，参与社区矫正工作。
5、明确社区矫正工作保障措施问题。主要有两个问题。一是经费问题。我们认为，可以参照《监狱法》，明确和建立社区矫正的财政保障机制。同时，考虑到社区矫正是非监禁刑罚执行活动，与监禁行刑有一定的区别，是否可以参照国外的做法，在立法中明确社区矫正可以接受社会团体、民间组织或人士对社区矫正事业的捐款、捐物，或者纳入慈善事业通盘考虑。二是社会保障机制问题。我们认为，有必要对社区矫正对象的就业安置、未成年社区矫正对象的试学等问题，在立法上加以明确。
6、明确社区矫正对象分类管理、分级处遇问题。根据《刑法》、《刑事诉讼法》以及公安部令第23号、第35号等相关规章制度的规定，目前社区矫正适用的“五种”对象在社区矫正执行期间，应当遵守的规定内容存在一定的差异，要求也不同。因此，在社区矫正工作中，对“五种”对象的监督管理、教育矫正以及奖惩考核等方面不能“一刀切”。否则，既影响执法活动的严肃性、准确性；也容易挫伤社区矫正对象的积极性，而且也会使社区矫正对象对社区矫正产生对立、抵触情绪。在实际工作中，剥夺政治权利对象这一群体中表现出来的“难管”情况，也说明了社区矫正工作中实施分类管理、分级处遇的重要性、必要性和紧迫性。所以，我们认为在社区矫正立法过程中，是否可以根据现行法律、法规及规章中已经明确的社区矫正对象监督管理内容，并结合开展社区矫正的实际需要，在矫正对象的分类及其相应的监督考察方式、管理手段以及矫正处遇等方面设置具有一定可操作性的规定和要求，既体现区别对待的刑事政策；又便于实际执行。
7、明确社区矫正对象的奖惩问题。尽管目前有的试点省（市）出台了一些社区矫正对象的奖惩考核办法，包括我省出台的《浙江省社区矫正对象奖惩考核暂行办法》，但总体上还是有较大的局限性，实际效果也不够理想。根据现行法律、法规及规章，对社区矫正对象的奖惩，存在着“惩处多、奖励难” 的现象。如对缓刑、假释人员在减刑奖励方面，既存在条件设置过高的情况；又有实际执行中对“立功表现”或“重大立功表现”的认定比较困难的问题。同时，社区矫正对象的奖惩还涉及到审判、检察、公安与司法行政机关的一些法定程序问题。因此，我们认为，在社区矫正立法中，应当对社区矫正对象的奖惩特别是涉及司法奖惩的原则、种类、考核、条件、办理及审批等内容和程序进行相应规定，而且应当有所突破。这里主要是指缓刑、假释以及剥夺政治权利社区矫正对象的奖惩问题。